工程总承包（EPC）项目的尽职法务调查

文 / 周月萍 周兰萍

建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，项目的每个环节中均暗藏风险。因此，无论是承接新项目还是并购，都建议事先做好尽职调查，方能 “知己知彼，百战不殆”。

建设工程项目的尽职调查，既包括对项目本身的尽职调查，也包括对项目各参与主体的尽职调查。具体到工程总承包（EPC）项目中，对项目本身的尽职调查就是对项目的真实性、合法性等进行调查，这类调查往往出现在建筑领域并购项目中；对项目各方主体的尽职调查，既有建设单位对拟招选工程总承包单位的尽职调查，也有工程总承包单位对建设单位的尽职调查。

一、调查项目的真实性、合法性

如果项目不真实或不合法，建设单位和工程总承包单位均会面临诸多风险。即使工程已完工，也仍然是违章建筑，建设单位可能会面临无法出售出租、被拆除以及受到有关行政部门处罚等多项法律风险，工程总承包单位也会面临被有关行政部门处罚、无法按约收回工程款等法律风险。判断一个项目是否真实、合法，应主要从项目立项、规划、开工合法性等角度进行判断。

（一）是否已取得合法的立项批复文件

建设单位应依法向有关行政主管部门申请项目立项，主管部门会根据投资主体、资金来源及项目性质等因素，对建设单位提出的立项申请出具审批、核准或备案的立项批复文件。立项批复文件是建设单位申请建设用地规划许可证的前提，其重要性无须多言。

（二）是否已取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证

1．取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是项目合法实施的前提

《城乡规划法》第37 条规定，以划拨方式取得国有土地使用权的，建设单位应向有关部门申请建设用地规划许可证，在取得建设用地规划许可证后，才可以向有关部门申请用地，经审批后由土地主管部门划拨土地。《城乡规划法》第40 条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设（包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等）的新建、改建、扩建、翻建的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《城乡规划法》第39 条规定：“……对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。” 第64 条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

据此，对于未取得建设用地规划许可证批准建设用地的，土地有被要求退回的风险。未取得建设工程规划许可证的，不得开展建设工作；未取得建设工程规划许可证即施工的，还将面临被责令停工整改的风险，项目完工后，项目也将无法办理竣工验收备案等相关手续。

2．未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证即先行签署工程总承包合同的，工程总承包合同还将面临无效风险

《施工合同司法解释（二）》第2 条明确规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。” 参照该条规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，工程总承包合同将面临无效风险，合同效力补正的时间节点为 “起诉前”；且在建设单位能够办理审批手续而未办理的情形下，其不得以未办理审批手续为由主张合同无效。

（三）是否已取得施工许可证

针对已完成招标或签约手续的在建工程，还需要重点关注是否已取得施工许可证。根据《建筑法》第7 条和第8 条的相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

①已经办理该建筑工程用地批准手续；

②在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

③需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

④已经确定施工单位；

⑤有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

⑥有保证工程质量和安全的具体措施；

⑦建设资金已经落实；

⑧法律、行政法规规定的其他条件。

从上述领取建设工程施工许可证的条件可知，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是办理施工许可证的前提。很多项目迟迟拿不到施工许可证，往往是在两个规划许可证上出了问题。

值得注意的是，施工许可证是管理性强制性规范，是否取得施工许可证并不影响合同效力。但是，只有取得施工许可证后工程总承包单位的开工才是合法开工，否则就是违法开工，工程会面临被叫停的风险，承发包双方同时也面临行政处罚的风险。

承接或并购 “半拉子” 工程时，还应针对具体的项目进行深入的调查。例如，该地块上是否存在查封、抵押等权利限制措施；项目建设的已完进度；项目上存在的债权债务情况；建设单位已签合同的履行情况，包括付款进度、是否已解除或终止等；是否存在其他影响进场或开工的困难或障碍等。

二、工程总承包单位对建设单位的尽职调查

对建设单位的尽职调查主要围绕三个方面展开：一是对其主体资格进行调查，即建设单位是否为依法成立的法人，是否具备独立的民事主体资格，是否可以独立承担民事责任；二是对其资信进行调查，即建设单位的诚信度如何、在业界的口碑怎样；三是对其经济实力进行调查，即结合拟承接项目及建设单位自身的经济状况，综合评估其支付工程价款的能力。

（一）建设单位的主体资格

确认建设单位有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体，需要到工商局调查建设单位的内档资料，包括以下内容：

建设单位是不是按照法律规定成立的法人组织，企业性质为何，有无法人章程和营业执照。这里要特别提醒工程总承包单位注意，实践当中有些建设单位名称为筹建处、指挥部、办公室、经营部等，对于此类建设单位，应当核实这些单位是否已经合法获批成立、成立或开办该单位的组织、有无独立的财产、是否能独立承担民事责任等。

建设单位注册资本到位情况、主要财产状况等。

建设单位股东对建设单位经营、资本、财产的控制、影响情况，以确认建设单位有无与建设工程相适应的资金或者资金来源。此处工程总承包单位还应当注意建设单位控股股东是否为国有或国有资金是否占主导地位。

（二）房地产企业的开发资质

《房地产开发企业资质管理规定》（2015 年修正）第3 条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”

据此，建设单位是房地产企业的，应按《房地产开发企业资质管理规定》取得房地产开发资质等级证书，并按照相应的资质等级承担相应建设规模的项目。虽然，房地产企业的资质并不影响工程总承包合同的效力，但工程总承包单位应注意调查建设单位的资质等级，以及该资质等级与其发包的项目规模是否匹配。根据该企业所持有的开发资质证书，也能从一定程度上评估其资金来源是否有保障，工程款支付能力如何等。

（三）建设单位的土地、房屋等固定资产情况

1．是否取得建设用地使用权及国有土地使用权证

国有土地使用权的取得有两种方式：一是出让，二是划拨。如项目用地是通过出让方式取得的，需查看建设单位与有关行政主管部门签订的《国有土地使用权出让合同》，并结合合同约定了解建设单位交付土地出让金的情况；如项目用地是通过划拨方式取得的，需查看划拨用地的批准文件，同时应重点注意划拨土地的用地范围是否是受到特殊限制的，只能用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定的其他用地，且这类用地国家可以根据需要随时收回土地使用权。

国有土地使用权证是建设单位依法享有项目用地的合法凭证，载明了土地使用权人名称、地块坐落、面积、用途，以及使用年限等事项。在调查该证时，工程总承包单位应当注意调查实际土地使用权人与国有土地使用权证出让合同中的受让方是否一致，合同中约定的土地出让金是否已经按约缴清等。如建设单位虽然取得国有土地使用权证，但未按约缴纳土地出让金的，则仍然面临土地被收回的风险。另外，工程总承包单位还应关注取得土地使用权证的时间。根据国土资源部《闲置土地处置办法》第2 条及其相关规定，土地使用权人依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地，可能会被认定为闲置土地的情形，面临被征收高额土地闲置费，甚至被无偿收回土地使用权的风险。

2．建设单位名下的房产情况及其是否抵押、查封或预售

全面调查建设单位名下具体有多少房产，并对这些房产的价值作出初步评估。在此基础上，进一步调查这些房产是否存在已抵押给第三人的情形或依法被司法机关查封的情形。如存在抵押，则需了解其抵押权人、抵押金额及抵押期限等；如存在查封，则需了解查封事由、查封金额、查封期限等相关内容。此外，对于正在预售的房产或准备预售的房产，需了解相关的预售价格、预售进度等。结合上述内容，对建设单位的资金实力作出综合判断。

（四）建设单位的诚信度、履约能力

建设单位是否具有与项目开发或工程建设相对应的资金来源及完成项目开发或支付工程价款的能力。

建设单位是否存在拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信的情况。其中，对于建设单位的其他已完项目，关注其是否涉及相关诉讼纠纷；对于建设单位正在建设的其他项目，调查其支付工程款是否到位。调查目的是对建设单位的资信及投资实力作出综合全面的判断，避免陷入为建设单位干活却 “干了也白干” 的不利局面。

建设单位是否存在违反国家法律、法规并受相关行政管理部门处罚的情形，相关处罚是否构成项目开发或工程建设的实质障碍或造成重大影响。

经过上述综合调查，如果发现建设单位存在注册资金未按规定缴纳到位、不具备相应资质或者实际条件与资质不符、无立项批复文件、无用地指标、规划不符合要求、拖欠土地出让金等违法违规情形的，工程总承包单位在承接项目时应注意规避相应风险。

除上述调查内容以外，参照2017 版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第2.5 款关于发包人提供资金来源证明及支付担保的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28 天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。” 设置该条款的目的是要求建设单位证明其具备按约支付工程款的能力，避免因其资金不足或拖欠工程款给施工单位带来风险，工程总承包单位同样可以参考，具体操作如下：

一是工程总承包单位可以要求建设单位提供资金来源证明，以证明建设单位已经落实了建设资金；二是在建设单位要求工程总承包单位提供履约担保的情形下，工程总承包单位也可要求建设单位提供支付担保。

三、建设单位对工程总承包单位的尽职调查

建设单位对工程总承包单位的尽职调查主要围绕五个方面展开：一是对其主体资格进行调查，即工程总承包单位是否为依法成立的法人，是否具备独立的民事主体资格；二是对其经营资质进行调查，即工程总承包单位持有的资质可承包的工程范围是否与本项目工程相匹配以及工程总承包单位拟派驻的项目主要管理人员资格是否符合项目要求；三是对其诉讼、仲裁、被执行及行政监管情况进行调查，即工程总承包单位是否存在未决诉讼、仲裁，或有负债、行政处罚等；四是对其合法经营情况进行调查，即工程总承包单位是否存在挂靠、转包的风险；五是对其诚信度、履约能力等相关事项的调查，即工程总承包单位的诚信度如何、在业界的口碑怎么样、是否存在不良信誉的情形，以及是否满足建设单位要求的施工管理能力和经济能力等。

（一）工程总承包单位的主体资格

工程总承包单位是不是按照法律规定成立的法人组织，企业性质为何，有无法人章程和营业执照信息。实践中有些工程总承包单位是以其分公司的名义参与工程项目，需要注意的是，根据《公司法》第14 条的规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故分公司并不具备独立对外承担责任的能力，建议在选择工程总承包单位时要求其以总公司名义参与项目，提高其履约能力。

工程总承包单位的注册资本、经营范围、股东及出资信息、主要人员信息、分支机构信息、变更信息、主要财产状况。

此外，建设单位还需通过工程总承包单位的内档资料等关注如下信息：（1）承包商是否发生过股权变更；（2）工程总承包单位是否存在股权查封冻结、被申请破产重整、被吊销营业执照等合法存续与股权存在异常的情况。

（二）工程总承包单位的经营资质

建设单位应特别注意核实工程总承包单位的资质，包括资质类别、资质证书号、资质名称、发证日期、证书有效期、发证机关等，并根据住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159 号，2015年1 月1 日施行）相关规定，查看工程总承包单位持有资质对应的可承包工程范围是否与本项目相匹配。

《施工合同司法解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……” 因此，如承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其与建设单位签订的工程总承包合同存在被认定为无效的风险。

工程总承包单位拟派驻的项目主要管理人员的资格是否符合本项目要求。建设单位应注意核实项目主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）的资格情况，包含注册类别、注册专业、证书编号、执行印章号、有效期、注册单位等信息。同时，建设单位可根据《注册建造师执业工程规模标准》（试行）（建市〔2007〕171 号，2007 年7 月4日施行）等相关规定，结合本项目的实际情况，查看项目主要管理人员的执业资格是否符合本项目要求。

此外，还需重点关注工程总承包单位拟派驻的项目主要管理人员的注册证书是否在有效期内。如该等人员注册证书未在有效期内或者有效期即将到期的，应注意核实其注册证书的延续注册情况。

（三）工程总承包单位诉讼、被执行或行政处罚情况

1．工程总承包单位涉诉情况

建设单位应重点关注工程总承包单位涉诉情况，包括案件名称、案号、审理法院、工程总承包单位的诉讼地位以及判决结果等信息。通过对工程总承包单位涉诉情况的调查，不仅可直接反映出工程总承包单位是否存在未决诉讼及相关负债的情况，也可反映出工程总承包单位是否存在转包、违法分包、挂靠等违法违规情形以及工程总承包单位的法律风险的防范和控制能力。

此外，建设单位还需对工程总承包单位法定代表人、拟派驻的项目主要管理人员的涉诉情况一并进行调查。对于参与过的工程项目存在挂靠情况、项目管理纠纷或涉入经济纠纷较多的主要管理人员，建设单位可要求工程总承包单位进行更换。

2．工程总承包单位被执行情况

建设单位应重点关注执行案件的立案时间、案号、执行法院、执行标的以及执行情况等信息。通过对工程总承包单位执行情况的调查，有利于了解工程总承包单位目前是否存在对外负债、是否已被纳入失信被执行人名单等情况。失信被执行人在建筑业资质、招标投标活动、房地产交易、评比达标表彰等方面均受到限制和/ 或禁入。

同时，建设单位还需对工程总承包单位法定代表人、拟派驻的项目主要管理人员的被执行情况一并进行调查，对于已列入失信人员名单的项目主要管理人员，建设单位可要求工程总承包单位进行更换。

3．工程总承包单位行政处罚情况

建设单位应重点核实工程总承包单位是否存在 “未按照劳动保障监察部门要求支付农民工工资”“重大安全事故责任”“未按照规定进行文明施工管理” 等情况。

同时，建设单位还需对工程总承包单位拟派驻项目的主要管理人员行政处罚情况一并进行调查，对于受过主管部门行政处罚的项目主要管理人员，如项目负责人不在岗履职等不良行为记录，建设单位可要求工程总承包单位进行更换。

（四）对工程总承包单位合法经营情况进行调查，主要核查项目主要管理人员资格及劳动关系情况

1．劳动关系情况

建设单位可以要求工程总承包单位提供项目主要管理人员的劳动合同及其工资发放的相关证明材料，确认工程总承包单位是否与拟派驻的主要管理人员建立了劳动关系，并关注合同签订时间以及合同期限，对于劳动合同快到期的主要管理人员，需向工程总承包单位核实其劳动合同的续签情况。

2．社保关系情况

建设单位可以要求工程总承包单位提供项目主要管理人员的社会保险参保证明，根据主要管理人员的现有社保缴费情况明细，确认项目主要管理人员的社保缴纳人是否为工程总承包单位，其每月社保缴费是否正常，是否存在漏缴及补缴的情形等情况。

3．注册单位情况

如存在项目负责人的注册单位与工程总承包单位不一致的情形，则可能违反《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市〔2008〕48 号）第22 条规定：“注册建造师不得有下列行为：……（十）未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动；……” 以及《注册建造师管理规定》（2016 年10 月20 日施行）第26 条规定：“注册建造师不得有下列行为：……（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；……” 在此种情形下，建设单位可以要求工程总承包单位提供相应的情况说明并出具承诺书，保证该项目负责人在某一期限（根据项目报建时间确定）前注册到工程总承包单位名下，否则工程总承包单位应承担一定违约责任，同时建设单位有权解除工程总承包合同。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1 号）第8 条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……”《建筑法》第67 条第1款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62 条第1 款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 由此可见，如工程总承包单位拟派驻的项目主要管理人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，则可能被认定为转包或挂靠，从而导致工程总承包单位面临停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚的风险，而一旦出现上述情形，将严重影响项目的实际履行。

（五）工程总承包单位的诚信度、履约能力等相关事项

工程总承包单位是否具有满足建设单位要求的施工管理能力和经济能力。建设单位可以要求工程总承包单位提供在建工程情况及近三年的签约情况，包括工程名称、建设单位、工程地址、中标经理、施工许可证号、施工面积、合同价及合同周期等信息，从而对工程总承包单位的施工管理能力及业绩情况等进行全面调查。

通过多种渠道对工程总承包单位承担的其他工程的履约情况和诚信情况进行调查，确认其是否存在不良信誉情形，是否列入拖欠民工工资企业名单，承建项目工程是否获得工程质量相关奖项等情况。

其他应调查、证实的相关的信息和事实。如通过走访工程总承包单位办公场所及其在建工程的施工现场，或者要求工程总承包单位提供一套内部施工管理的制度流程等，对工程总承包单位的人员、规模、内部管理是否规范等情况进行调查。