中国工程建设法律发展回顾与展望（下）

文 / 谭敬慧 贤力讷

2000～2019完善体系，开放自主

1．“一带一路”走出去，建工领域新发展

2013 年9 月和10 月，习近平在出访中亚和东南亚国家期间分别提出了建设“新丝绸之路经济带”和“21 世纪海上丝绸之路”的合作倡议，正式向世界发出了“一带一路”建设的国家倡议。这一倡议的推出，激发一批工程企业走向国际市场，开展国际工程承包，在国际上完成了一批高质量、高水准的项目。我国工程建设法律也在借鉴国际经验、国际标准的同时形成了具有中国特色的成果。

2001～2010 年，建筑业总产值以20%左右的增长率稳定上升。截止到2018 年，全国建筑业产值突破23 万亿元大关，达到了建国初期的4100 倍。根据商务部公布数据，2018 年，我国企业在“一带一路”沿线对56 个国家非金融类直接投资156.4 亿美元，同比增长8.9%，占同期总额的13%。其中，新签对外承包工程项目合同7721份，新签合同额1257.8 亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的52%，完成营业额893.3 亿美元，占同期总额的52.8%，同比增长4.4%。从我国“一带一路”倡议推进、建筑企业“走出去”步伐加快的角度来看，对外开展工程总承包项目的规模和承包额均呈增长态势。

“一带一路”倡议的实施在建设工程领域最为显著的成果，是激发了建筑企业在开展国际工程承包过程中，主动改革、创新工程承包模式的动力与创造力，其中最为引人瞩目的是工程总承包模式及PPP 模式在国内从鲜有人研究到市场开花的变化与发展。

以工程总承包模式为例，在近二十年的时间里，从提出到制度框架逐步完善、走向规范，都离不开工程建设从业人员及法律人对相关法规政策的摸索改善。这类创新承包模式的管理活动体现出以《建筑法》《合同法》《招标投标法》等基本法为核心，以行政法规或者效力更低的规范性文件、政策文件为细则的管理特点，呈现出由自上而下的政策予以推动、市场主动选择的特点。

工程总承包法律规范发展也经历了从萌芽向规范化、法治化发展的历程。2003 年2 月，原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30 号）提出了“工程总承包”模式的概念，并提出培育和发展工程总承包模式及项目管理企业的要求，在这一文件的指引下，工程总承包模式在国内迅速发展起来，一批中国企业开始利用这种模式，创新承包方式，开展对内对外承包工作。在这个过程中，培育了一批具备设计、制造、管理能力的优秀建筑师，培育起一批具备工程总承包建设及管理能力的企业。

2005 年5 月9 日，原建设部公布国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）及2017 年5 月4 日住房和城乡建设部《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）出台，为工程总承包项目管理活动提供指引规则。至2011 年9 月7 日，住房和城乡建设部制定并公布了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），同年12 月20 日，发改委会同8 部委（以下简称“9 部委”）出台了《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》，于2012 年正式施行，两份合同文本为工程总承包招投标及各方合同法律关系的安排做出了指导与要求，也为我国工程总承包活动的开展提供了具备“中国基础”的合同文件。

但是必须注意到的是，工程总承包模式推行至今，仍然未能形成国家层面具备统筹管理作用的规范性文件，导致工程总承包模式推行过程中出现了一些问题。2019 年12 月23 日，住房和城乡建设部正式公布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12 号），就工程总承包定义、发包、招投标、施工、咨询管理等涉及承包管理活动全方位的内容进行了规定，这是工程总承包模式在我国推行以来首次从部委层面建立的统一规则，对于促进工程总承包模式的规范发展具有重要意义。

2．营商环境改革促发展，“中国标准”创立结硕果

2008 年3 月15 日，根据十一届全国人大一次会议通过的国务院机构改革方案，“建设部”改为“住房和城乡建设部”，该种机构组织框架沿用至今。

在行政法规发挥立法完善作用方面，《建筑法》《合同法》《招标投标法》颁布后，2002 年6 月29 日，全国人大常委会公布《中华人民共和国安全生产法》，针对包括建设工程在内的生产活动建立了法律层面的安全管理规则，为建设工程质量安全生产管理工作提供了法律依据。

在前述法律规定之外，四部行政法规的颁布对我国招标投标、勘察设计、质量管理、安全管理四大基本制度予以细化，明确了建设工程管理活动的相应具体规则：

2000 年1 月30 日，国务院颁布《建设工程质量管理条例》，对工程质量责任主体、现场管理及责任承担等相关事项加以明确规定，以更好地维护人民群众的生命财产安全，以及严格建设工程质量管理工作要求。

2000 年9 月25 日，国务院颁布《建设工程勘察设计管理条例》，为我国境内勘察设计工作的开展以及对勘察设计单位资质、互动的管理，制定了规范细则。

2003 年11 月24 日，国务院颁布《建设工程安全生产管理条例》，为建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位的主体责任及安全管理活动制定明确规则。

2011 年12 月20 日，国务院颁布《招标投标法实施条例》，对于《招标投标法》实施过程中发现的一些具体问题，包括必须招标的工程项目、招投标异议与投诉程序等问题中的实施细节予以明确。

可以说，这四部行政法规，在已有法律体系的基础上，为工程建设活动的开展提供了新的指导规则。

为优化营商环境、激发建筑市场活力，2018 年5 月14 日，国务院发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33 号），在工程项目中推行告知承诺制，简化社会投资的中小型工程建设项目审批，取消了施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项，此后2018 年9 月19 日，住房和城乡建设部发布《住房和城乡建设部关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉的决定》，取消了申领施工许可证应委托监理的前提条件，要求建设资金落实项目提交建设资金已经落实承诺书，并将施工许可证审批时限进一步缩短为7 日。

除法律法规建设外，这一阶段我国工程建设行业也在吸收借鉴国际先进经验的同时，形成了一批符合我国工程建设实践的行业惯例、交易习惯，形成了包括合同文本、司法惯例、行业惯例在内的“中国标准”新成果。中国建工企业、行业协会、法院仲裁机构等也频频与国际社会开展交流合作，推广“中国标准”，宣传中国理念。

当前，我国已形成了一批以合同文本为形式的建设工程交易习惯，构成我国建工法律体系中重要内容。2013 年1 月1 日发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013），2013 年、2017 年住房和城乡建设部公布施行的《建设工程施工合同示范文本》以及2012 年、2017 年9 部委共同公布的《标准施工招标文件》《简明标准施工招标文件》《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》标准文本等，都在借鉴FIDIC 合同等先进国际工程合同文本的基础上，结合我国工程项目实践经验，是对我国工程建设行业惯例、交易习惯的体现。2018 年6 月14 日，《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议（示范文本）》（以下简称“PPP 项目示范文本”）正式发布，这是PPP 领域首个全行业领域示范文本，满足各类PPP 项目的特点。对于规范PPP 项目参与主体行为、完善风险分配机制、保障公共利益实现、高效运作模式、减少可能出现的纷争具有积极意义。

此外，随着我国建筑业国民经济支柱地位的不断强化，以及国际国内经济形势的变化，工程建设领域相关纠纷案件数量呈现不断增长的态势。2014 年至今，全国各级法院审理建设工程合同纠纷案件共计665403 件。除建设工程法律行政法规之外，最高人民法院2004 年10月25 日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号）及2018年12 月29 日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20 号），共同构成我国建设工程合同纠纷这一专业领域的司法解释文件，尽管相关文件主要对法院处理建设工程合同纠纷提供裁判规则指引，但同样也从司法裁判角度，为建设工程合同签订及施工活动中的权利义务、风险分配、责任分担等问题做出一定安排，对于工程领域市场主体及法律服务机构具有重要意义。

在建设工程司法鉴定领域，2017 年3 月17 日，司法鉴定管理局发布《建设工程司法鉴定程序规范SF/Z JD0500001-2014》，该规范适用于建设工程质量类、建设工程造价类的司法鉴定。自公布之日起即可施行，这是建设工程司法鉴定领域首个技术规范标准。2017 年8 月31 日，住房和城乡建设部发布《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）（住房和城乡建设部公告第1667 号）（以下简称“鉴定规范”），该标准自2018 年3 月1 日起正式实施。两造价鉴定鉴定规范及国家标准的正式落地意味着建设工程造价鉴定活动将在统一规范标准的约束下展开，对于我国造价鉴定行业及技术的发展，将发挥促进作用。

在我国建设工程法律、行政法规、司法解释、行业惯例、交易习惯均有所积累的背景下，涌现出一批从事工程建设专业业务的法律从业者，其中包括律师、公司法务及外部咨询机构，这一工程法律从业群体同样为中国工程法律体系的建设与完善贡献巨大力量。未来中国建设工程领域的发展，不仅要将先进的“中国技术”推向全球，更要将中国建工法律视角下的法律法规成果及其中蕴含的法治理念推向世界。

寄语与展望

经历了萌芽、曲折、重构、开放的中国工程法律体系，目前已经趋于完善，但是必须注意到，对于新型工程承包模式及投融资一体化承包模式的发展，乃至建设工程行业技术体制改革的过程中，如何以工程建设法律体系及其中具体规则的构建，现有的法律法规仍然存在一定缺漏，已经形成的法律法规文件历经70 年的工程实践，亦可能存在一些不符合行业发展的条款亟待修改。

2019 年以来，有关主管部门相继启动或已完成对《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》等建设工程领域重要法律法规的修订计划，中国建设工程法律正在向着更为开放、更为合理、更为理性的方向发展，为了稳固建筑业的国民经济支柱地位，同时在顺应经济发展规律的前提下实现社会公益保护、建筑业产业革命之目标，仍需各位行业同僚共同砥砺奋进、不懈前行。

当前，我们正处在一个行业变革、技术变革、制度变革的风口，中国工程建设也正走在从国内走向国际、“弯道超车”的关键历史节点，过往70 余年的成果，对于工程法律人而言是一个新的开始。今天的披荆斩棘，明天的碧波万顷，相信伴随祖国经济发展，中国的工程法律可以深刻地影响国际工程领域的行动规则。（完）