非代孕自行人工授精生殖行为的法律问题

刘士国，聂含秋，徐瑜璐

(复旦大学 法学院，上海200433）

随着人类辅助生殖技术的发展，代孕作为人工生育方式的一种开始出现。代孕一般是指一对夫妻因不能生育而委托另一名妇女怀孕生子。应该说，代孕生育是人类利用现代科技来实现生育权的方式，它帮助了不孕者，使其实现了生育子女的愿望，解除了精神上的痛苦，同时也使不孕家庭可享受天伦之乐。但是，随着代孕的出现，传统的家庭伦理观念受到冲击，而且产生许多法律纠纷，需要予以充分的法律应对。尤其是一些新型案例的发生，需要理论界和实务界准确界定其性质，廓清其法律关系。

原告赵甲(女）与被告赵乙(男）因所生之子抚养权纠纷提起诉讼。赵乙因原妻不能生育而离婚，鉴于其母盼其生子，便与赵甲网上相联系，提出以支付一定费用为条件让赵甲为其生育子女。双方达成代孕协议：赵乙将精子置针管内，由女方赵甲自行注入体内怀孕生子。第一次针管注射未孕后，又经第二次针管注射怀孕。孕后赵甲在上海待产，赵乙承担其全部生活费用。2016年12月4日，赵甲在上海某医院生一子，赵乙经亲子鉴定后确认所生之子为自己之后代，孩子出生证父母为赵乙、赵甲，落户于男方家庭，男方向女方支付人民币25万元，另写10万元借条交予女方，女方回原籍长春生活。

2018年11月，女方又向法院提起定期探望孩子的诉讼。对此，法院有两种不同意见：一种意见认为，女方当初以获利为目的，无家庭与亲子关系主观意识，如允许其探望可能激化矛盾，对孩子成长不利，故不宜支持；另一种意见认为，双方约定支付金钱并代孕，不同于一般家庭找人代孕，法院虽判定孩子由男方抚养，但因男方处于离异状态，否认女方探望权于法无据，也会使孩子缺失母爱，应适用非婚生子女权利义务之规定判定女方有探望权。经查，事后男女双方之长辈虽有意让两人结婚，女方亦有此意，但男方坚决不肯。

上述案件事实虽然并不复杂，但是对现行正常的婚姻家庭秩序构成严峻挑战，而且当事人之间的法律关系到底属于什么性质？原告赵甲(女）与被告赵乙(男）之间属不属于代孕？这些问题都需要学术界进行认真研究。独身男女用针管注射怀孕，还牵涉到亲子关系、生育权、探望权等一系列问题，发生纠纷后往往成为争议焦点。民法学界必须对人类辅助生殖技术的发展以及各种新型人工生育方式的出现所带来的这些问题予以回应。

一、自行人工授精生殖行为的性质

上述案例最关键的争点在于当事人这种自行人工授精生殖行为是否属于通常所说的“代孕”，这是解决抚养权、探望权等问题的基础。

(一）代孕的界定

何为代孕？医学界和法学界探索代孕相关问题，专家根据具体研究领域界定，无统一定义。我国暂无代孕的专门立法，对代孕也没有统一界定。有学者认为：“代孕是代替他人怀孕生育，即指女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为。”①何勤华、戴永盛：《民商法新论》，上海：复旦大学出版社，1999年，第225页。这种定义主要围绕行为目的和行为方式界定代孕。也有学者认为：代孕是用辅助生殖技术将丈夫的精子或培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子生育的代理母亲体内，产子后交付孩子，由妻子以亲生母亲身份抚养的过程。②参见陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛(第6卷）》，北京：法律出版社，1997年，第27页。这种定义主要关注代孕类型，认为代孕包含了精子来源于丈夫的基因代孕和精子、卵子来自夫妻的妊娠代孕。布莱克法律词典关于代孕(surrogacy）及代理孕母(surrogacy motherhood）的定义是：通常情况下，代孕指一对夫妇与一名妇女(即代理孕母）签订契约，由妇女为夫妻怀孕并生产子女，妇女向夫妻交付子女并同时放弃对所生子女一切亲权的过程。这种定义阐明了代孕中“代孕契约”“交付子女”“转交亲权”三个要件。由于英美采开放代孕的态度，定义更多地关注代孕中常见的法律问题。

以上分析可知，代孕一般是指一对夫妻因不能生育而委托另一名妇女怀孕生子。相对于一般情况，国外也出现过男同性恋者委托他人代孕生子。而上文所涉案件，是已离异的单身男性委托女方并用针管注射方式怀孕，虽男女双方认为这是代孕，并签订“代孕合同”，但按国内外已经发生的代孕情况以及学界通常的认识和界定，本案不属代孕。所谓代孕，是指代替一名妇女怀孕生子，本案不存在那个被代孕的“她”，本案中单身男本身不能怀孕生子，这一基本事实足以否认代孕的存在，不管当事人主观上如何认识。因此，本案不能按代孕的思路寻求解决的方案。

(二）自行人工授精生殖行为的性质及其对伦理、婚姻家庭关系的挑战

人工授精，即以怀孕为目的，将取出体外的精子通过人工用注射器注入女性体内的方法。人工授精本为生殖辅助医疗，即在医务人员的帮助下实施的生殖技术，包括配偶间的人工授精，非配偶间的人工授精，体外受精形成胚胎后再植入体内，也包括代孕的各种情况。本案的特殊性在于，当事人不是在医务人员帮助下实施的人工授精，而是自行实施人工授精怀孕，但本案符合以怀孕为目的将男子精子取出人工注入女性体内的实质要件，因此应认定为人工授精生殖。本案非属代孕已如前文所述，故本案当事人的行为应定性为非代孕的自行人工授精生殖行为。

冻猪皮→解冻→清洗→煮制→去毛→分切整形→泡制→调味→添加乳酸链球菌素、茶多酚及植酸→真空包装→贮藏。

此种非代孕的自行人工授精生殖行为与伦理、婚姻家庭关系发生严重冲突。其对伦理的挑战，表现为独身男女是否可以生育。从社会伦理分析，此种行为显然超出伦理观点的容许范围。依通常伦理观念，只有结婚的人才可以生育，甚至在允许代孕的国家，也没有超出以婚姻关系存在为基础的容许范围。至于独身男女是否有生育权，在个别国家也只是允许单身女性有生育权，因独身男性本身不能生育，伦理观念绝对不允许独身男性采用自行取精的方法交付女性自行注射怀孕。其对婚姻家庭关系的挑战是，本来子女在家庭关系中应有其父母，即使代孕所生之子女，也有其法律意义上的父母，而本案独身男抚养其子，在这个家庭中就没有法律意义上的母亲，出现独身男的单亲家庭，这是以往从来没有过的，也是我国婚姻家庭法律制度所不允许的现象，是对现行婚姻家庭关系的严峻挑战。所谓生殖辅助医疗，是对那些合法夫妻提供的医疗技术帮助，这些技术中简单的人工授精虽可自行实施，但发生在两个独身男女之间，就违背人工授精的允许范围。

我国民法总则规定了公序良俗原则，独身男女人工授精怀孕生子，违背公共秩序与善良风俗。其违背的公共秩序即法律规定的婚姻家庭秩序，其违背的善良风俗就是结婚生子的普遍行为规则。在生产力水平还没有达到不需要婚姻、不需要家庭的时代(这个时代的到来还将是极其遥远的），人口的繁衍及子女的抚养要依赖家庭。家庭是基本的生产和消费单位，只是近现代社会家庭的物质生产职能在逐渐退化并逐渐转移于适于社会化大生产的有限公司、股份公司等法人组织，而人口生产仍然是依赖婚姻，对子女的抚养也仍然依赖因婚姻组建的家庭，由此形成父母子女等亲属关系以及亲属关系间的纲常伦理。违背婚姻家庭关系与其纲常伦理，必定为社会所不容。尽管针管注射怀孕在现代操作起来并不困难，但不合人道，尤其未婚男女采此方式生子产生独身男与子女的单亲家庭，试图使子女只知其父不知其母，是对现行婚姻家庭制度的极端蔑视，也侵犯了子女应知其母的人权。法谚道，“法无禁止即可为”，这里的“法”并不限于“法律”，也包括“习惯”和“法理”，结婚生子就是最大最普遍的习惯与法理。该案当事人订立的所谓“代孕合同”为无效的民事法律行为。

但无论如何，孩子出生了。孩子为非婚生子女，该案男女双方当事人为孩子出生证上认可之父母。孩子的非婚生子女地位是确定无疑的。该案男女只是因为欠缺感情基础没有通奸生子，与以往通奸所生子女或婚前生育子女的区别，仅仅在于是自行取精自己注射的人工怀孕手段，但这不影响子女的非婚生法律地位。

二、亲子关系认定问题

虽然我国目前人工生殖限于合法行为，但对于已经通过非法人工生殖出生的孩子所涉及的亲子关系问题，仍然需要认真面对，明确其认定规则。

(一）现有学说

在自然生殖情形下，以血统真实主义为主，发展出了分娩者为母的原则，在父亲身份认证中则分别有婚生推定原则和婚生否认制度，以及对非婚生子女的准正和认领制度。①参见汪丽青：《人类辅助生殖司法调整机制研究》，北京：法律出版社，2016年，第142页。随着人类辅助生殖技术的不断完善，“试管婴儿”技术使得体外受精成为可能，卵子提供者和分娩者可以为不同的女性，从而分娩母可能与孩子没有血缘关系，传统的“分娩者为母”的原则不再能够解决所有情形下的亲子关系认定问题。由于在本案中，父亲的身份关系不存在争议，我们仅讨论各学说在母子关系认定方面的内容。目前，在代孕情形下亲子关系的认定主要有以下几种学说：

1.基因说，也称血缘说或血统说，即根据孩子的基因来源确定其父母。基因说虽有天然的生物学基础，但在人工生殖情形中，一方面基因提供者，如匿名的卵子捐赠者，并没有成为母亲的意愿；另一方面十月怀胎的孕育过程和艰辛的分娩过程，对于亲子关系来说是非常重要的情感联系，单纯以血统认定母子关系缺乏社会学和心理学层面的支撑。此外，我国最高人民法院在1991年颁布的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》也已经突破了纯粹的血缘主义，其所回复的个案中，精子由丈夫以外的人提供，所生子女虽与丈夫无血缘关系，但被视为婚生子女。①参见冀法(民）(1991）43号《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》。

2.分娩说，即认定分娩者为母亲。这一学说可以追溯至罗马法中的“分娩者恒为母”的认定标准，体现了对女性怀胎和分娩过程中与孩子之间情感联系的肯定和尊重。在陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案中，②该案中，陈莺为罗荣耕之子罗新之妻，因无法生育而在取得罗新同意后非法购买卵子，并委托他人代孕生出两子女。罗新去世后，罗荣耕及其妻就两子女的抚养权、监护权诉至上海市闵行区法院，法院判决由罗荣耕及其妻为两子女的法定监护人。二审法院撤销原审判决，认为两子女的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，两子女与陈莺之间则是有抚养关系的继父母子女关系。最终法院从儿童利益最大化原则考虑，支持了陈莺取得两子女的监护权的诉请。上海市第一中级人民法院也采纳了分娩说的观点，认为其符合我国传统的伦理原则及价值观念。“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。通过认定分娩者为母，可以使得委托代孕者无法成为法律上的母亲，加大代孕的成本，从而在效果上达到禁止代孕。但在部分代孕情形中，分娩者并非以抚养孩子为目的进行孕育，通过分娩说强加给这部分女性以母亲的地位属于强人所难。

3.契约说，也称意思说，即根据意思自治原则，将委托夫妻认定为法律意义上的父母，这符合订立代孕契约的初衷。但这种学说的问题在于，一方面代孕契约因违反法律而无效；另一方面，代孕契约所涉及的亲子关系属于身份法，而在身份法中私法自治受到严格的限制。因此，单纯依据契约说认可委托夫妻的父母地位，有悖我国禁止代孕的规定。

4.子女利益最佳说，即在有关亲子关系的争议发生时，交由法院根据子女的最佳利益原则行使自由裁量权做出判断。但子女利益的最佳如何界定并不清晰，对子女利益的判定是一个动态的过程，这并不是一种独立的认定方式，仍然需要借助其他学说的标准进行界定。有的观点将契约说与该说相结合，采取有条件的契约说，在以代孕协议为基础的同时，引入以子女最佳利益为原则的公权力介入，既尊重意思自治，又不失监管；还有观点将分娩说与该说结合，在认定分娩者为母亲后，委托其代为分娩的夫妻必须通过收养以建立与孩子之间的亲子关系，公权力可以借此介入并判断子女的最佳利益，使得子女的身份获得最佳归属。但由公权力通过判断子女最佳利益的方式决定是否允许收养，又将导致出现同案不同判的风险，难以对个案中亲子关系的判定结果进行预期。

(二）其他国家和地区立法经验

德国认可分娩说，③《德国民法典》第1591条：“一子女的生母，为生育该子女的女子。”见杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第990页。该书使用的德文蓝本是德国联邦司法部官网网站上2014年的版本。但在例外情形下允许委托夫妻收养代孕子女。其在1989年颁布的《收养子女居间法》中明确规定代孕行为违法，在《德国民法典》中规定如果养父母的收养行为违法则不被允许进行收养①《德国民法典》第1741条：“未进行收养而以违法或者背俗的方式协助子女的媒介或者送交的人，或者将此种事务委托第三人或者为此而向第三人支付报酬的人，仅在为子女的利益而有此必要时，始应当收养子女。”，表明在德国委托父母无法通过收养获得亲子关系。但存在例外，当明显有利于子女利益时，委托夫妻可以收养代孕子女，大多数法院对这一例外进行了严格的限制，即如果委托夫妻中一方已经与代孕子女有亲子关系，则没有必要例外允许委托夫妻进行收养。②余提：《各国代孕法律之比较研究》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第31页。日本同样也是对代孕持禁止态度的大陆法系国家。

对代孕持有限开放态度的国家中，英国也持分娩说，其虽认定分娩者为母，但额外规定了符合条件的委托夫妻可以在孩子出生后六个月内申请亲权令。在英国2004年通过《民事伴侣法案》承认同性恋伴侣法律关系后，英国议会于2008年批准了《人类受精与胚胎研究法案》(Human Fertilisation and Embryology Act 2008）修正案，③Human Fertilisation and Embryology Act 2008，http：／／www.legislation.gov.uk／ukpga／2008／22／contents，2019年6月2日访问。将亲权令的申请主体扩大至合法夫妻、民事伴侣或长期共同生活的伴侣。这项修正案中非常重要的突破是其对于委托夫妻或伴侣在什么条件下什么期限内对亲子关系有申请的权利进行了详细的规定。在该法案的第二部分第54条中写到，代孕母可以在子女出生的六周内决定不将其对于子女的亲权交给委托夫妻。对于提出申请亲权令的委托夫妻，法院将严格审查其是否满足以下要求：如委托夫妻中至少有一方是孩子的基因父母，申请亲权令期间至少有一方在英国有住所，代孕子女已经和委托夫妻住在一起，双方均年满18周岁，代孕母属于无偿代孕、对此知情并同意等。

英国通过由法院牢牢掌控亲子关系认定的方式，在不突破传统分娩说的基础上，通过严格的收养条件在一定程度上满足了委托夫妻成为父母的契约意思，同时也将亲子关系的认定有效控制在法律框架下。

与之类似的还有澳大利亚，其允许无偿代孕下委托夫妻在代孕子女出生后向法院申请一项亲权命令，法院经审查确认其符合相应条件后作出亲权命令。由于澳大利亚是联邦制国家，各州对于作出亲权令的条件各有不同，但都要求为非商业性代孕，委托夫妻在其辖区内有住所，须在代孕子女出生后六个月内提出申请，并对委托夫妻设置最低年龄限制。④参见余提：《各国代孕法律之比较研究》，第63-65页。

我国台湾地区于1996年草拟完成《人工生殖法》草案时，区分了甲案(禁止代孕孕母方式）和乙案(开放代理孕母方式）两种版本，由于社会争议较大，为了利于《人工生殖法》的通过，最终决定将人工生殖与代理孕母分开规定。2004年，“卫生署”举办代理孕母公民共识会议，达成“赞成，但是有条件开放”的共识，并于2005年底草拟了《代理孕母法草案》，⑤参见我国台湾地区《“立法院”第8届第4会期社会福利及卫生环境委员会全体委员会议：“人工生殖法部分条文修正草案”法案询答报告(书面报告）》。报告日期：2018年12月。https：／／www.mohw.gov.tw／dl-1809-b96e054a-4d85-4d66-b19f-4c9b01aee99e.html，2019年6月21日访问。但至今仍未被正式通过。虽在此期间“立法院”委员等各方提出在《人工生殖法》中增加有关代孕的相关规定，但在2018年修正后的《人工生殖法》中仍未见有关代孕的规定。

三、独身男子的生育权问题

本案赵甲与赵乙纠纷除了行为本身是否合法，以及亲子关系认定问题之外，还带来了一个新的问题：非婚独身男子有无生育权及与女子人工生殖的违法性。

1.我国《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有计划生育的义务。夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”其立法目的和立法导向主要是控制人口数量，虽未明定将生育权限制在婚姻内，但从法理分析应是肯定的。我国《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的权利。”《妇女权益保障法》是对弱者的保护，是对女性权利的特别强调，虽并不意味生育权为女性专有，但生育权应限制在婚姻内。此为独身男无生育权及与女子人工生殖违法性之理由一。

2.男子的生育权依赖于女子的生育权。生育，是男之精子与女之卵子结合成受孕胚胎，胚胎在母亲子宫中孕育并最终分娩的过程，在这一过程中，女性处于主导地位，男性除提供精子外，其他均不能进行。因此，生育权是婚姻双方当事人享有，但女方居主导地位，女方甚至可以决定继续生育与否，当女方决定不再生育时，男方除离婚另寻他人之外毫无办法，这是由自然规律决定的。正因如此，我国相关司法解释规定，夫妻双方因是否生育发生纠纷，如感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院调解无效，可依婚姻法离婚其他理由规定准予离婚，但男子因此请求女方赔偿损失的，人民法院不予支持。①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三）》(2011年7月4日最高人民法院审判委员会通过，2011年8月13日起施行）第九条。这说明男子并无独立的生育权，独身男不具有完整生育的生理条件。此为独身男无生育权及与女子人工生殖违法性之理由二。

3.家庭稳定性考察。根据传统，婚内育子，孩子是携带夫妻双方共同的基因，是彼此爱的结晶，有利于家庭稳定。本质上，这是以“家庭”为单位的稳定。但是这个单位是否必须是父母加孩子组成呢？笔者认为女性单身者与子女可以组成“单亲家庭”。《吉林省人口与计划生育条例》(2016年修正）第28条规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助手段生育一个子女。”这一规定调整新时代出现的女性单身者不愿结婚，但想育子，而由本人与孩子组成的“单亲家庭”关系。独身男婚外人工授精生子，使其子只知其父不知其母。此为独身男无生育权及与女子人工生殖违法性之理由三。

4.比较法考察。不以婚姻为前提孕育孩子会影响孩子利益。1996年美国火鲁努努巡回法院审理Baehr v Miike一案中得出结论：子女的快乐、健康成长取决于监护的质量和“悉心的照料”，②参见Baehr v Miike，1996WL 694235，Haw.Circ.Ct.转引自孙振栋：《同性恋者人权问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第24卷，香港：金桥文化出版(香港）有限公司，2002年，第667页。但难以完全否认单身家庭的不完满性及对子女的不利影响。2008年5月19日英国议会投票通过女同性恋人工受孕法。当时英国的同性恋婚姻尚未合法化。英格兰和威尔士议会于2013年7月率先通过同性婚姻立法。苏格兰议会于2014年2月通过了相应立法。可见，英国只针对女同性恋者规定了生育权。比较法上尚未见无婚姻关系的独身男子享有生育权的法律规定或判例。男性的生育权需女方的配合方能实现，独身男因缺乏女性配合不能享有生育权。此为独身男无生育权及与女子人工生殖违法性之理由四。

四、女方的探望权问题

本案所谓“代孕合同”，因其内容违反善良风俗和婚姻家庭制度而无效，且不存在代孕之事实，所生之子为非婚生子，应适用非婚生子女相关规定认定其父母子女关系。作为生母，赵甲对其所生子女有抚养义务和探望权。

依赵甲无就业收入而言，其在经济上无力抚养其子，且赵乙经济条件较好，不仅有能力，而且也自愿承担其子的所有抚养费用，从法律上说应允许赵乙抚养。但依照两人所达成的代孕协议，女方以获取金钱为目的而依约生子，男方支付25万并另写10万元借条，虽内容违法，当事人对此并无纠纷，本着不告不理原则，法院无需对此作出裁决。依两人协议，赵甲应在交付所生之子给赵乙后不再与其子和赵乙见面，关系到此终结。但无法律效力之协议，不生其法律后果，不能否认赵甲作为母亲对其子的探望权，况且孩子出生证已经确认了该女子的母亲身份。

从儿童利益最大化而言，该儿童有其母不时探望，使其享受母爱，对儿童人格之养成有其不可替代的意义，免去无母爱之痛苦。就此，法院应支持原告探望权之诉求。1990年8月29日，我国正式签署《联合国儿童权利公约》，公约第3条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这一国际条约法院必须严格遵守。

判决赵甲享有探望权，会不会给赵乙的家庭带来不便甚至危害，这要全面分析。当然这不合赵乙原意，若赵乙再与他人结婚，孩子就有生母、继母两个母亲，对未来结婚之他人(继母）会否造成不便，不能妄下结论。至于违背赵乙意愿，系赵乙实施违法人工生殖之结果，自作自受，也是法律对其违法行为的惩戒。从社会效果看，不仅最大化地保护了儿童利益，也有警示他人不要从事此类行为的作用。

五、结 论

赵甲与赵乙之所谓“代孕合同”无效，也不存在代孕事实，其事实为独身男自取精液与女方自行注射怀孕生子之行为，所生之子为非婚生子，赵甲为所生之子的生母。在与赵乙无婚姻关系且赵乙同意承担一切抚养孩子之义务，赵甲无经济抚养能力情况下，赵甲对孩子享有探望权。