我国巨灾风险证券化触发条款的法律性质分析

沈嘉琦

摘 要：保险风险证券化的概念自1973年由美国学者RobertGoshay和RichardSandor提出后經过数十年的发展，在国外已经较为广泛的被应用;我国国内目前没有开展保险风险证券化的业务，对保险风险证券化的研究仍停留在理论研究阶段，且国内关于保险风险证券化的学术文章大多较为笼统地对国外保险风险证券化的基本模式、特点等进行整体介绍，针对保险风险证券化中的具体法律问题进行研究。认为目前国外实践中触发机制主要包括损失型与指数型两大类。认为保险风险证券化中保险公司与SPV的法律关系不应突破保险业规制，在此基础上以保险公司与SPV之间的法律关系为视角讨论不同触发机制的选择并提出观点。

关键词：巨灾风险证券化;保险业规制;触发机制

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.01.065

1 保险风险证券化的概况及我国发展现状

保险风险证券化是指将保险人承保的风险不同于以往将其转移给后保险人，而是通过证券的形式转移到了资本市场。这从而将风险分配给在资本市场中的各个投资者之。又因为由于风险在资产负债表对应的是负债，因此也称为保险负债证券化。其与传统的保险相比，联通了保险市场与资本市场，风险更为分散，所涉及的主体与法律关系更多，因此也更为复杂。

保险风险证券化的概念最早是在20世纪70年代的美国出现的。是由学者罗伯特和理查德·桑德尔发表的《构建再保险期货市场的可行性研究》中提出的。它的提出与那些年美国经历了数次巨灾，其损失量大大超过了当时保险公司与再保险公司能够负担的数额。这使得保险业面临这巨大的行业危机，再保险率大大提升，而再保险公司更加谨慎。而金融业的不断发展，使得保险风险证券化的实用价值越来越凸显出来。在1984年日本就第一次发行了巨灾风险证券——地震债券。而就在近十几年来，随着金融经济的发展，保险风险证券化同样也在国际上发展迅猛。由此可见，保险风险证券化无论在现在还是未来，其影响力是也是十分巨大的。因此，这将会有很大的发展潜力与研究价值。

对于我国来讲，本来我们就是一个地域辽阔的国家，但同样也是自然灾害严重的国家之一。而我国对于巨型灾难的救济主要是通过政府的无偿还捐助及社会各界的爱心捐助，但是不可否认，会给国家的财政发展及经济发展带来很大不便。而巨灾所牵扯到的金额特别巨大，一些金融商业机构也没有足够能力来担负这项事务的保险工作。而巨灾风险证券化恰恰会有极大可能性来满足我国对巨灾的处理要求，既能够对灾区的人们有所保障，也能缓解国家抗灾救灾财政压力。但是，我国还没能够有效地建立起相应的具体的计划。通过保险模式，将灾害的风险降低并且提供灾后的重建等救助工作。要提供一系列的制度、政策的保障，更快更好地做好灾后重建等工作。我国已经逐步开始重视对保险风险证券化的研究，但仍停留在理论研究阶段，国内目前没有完备地开展保险风险证券化的业务，更没有相应规章制度的规范。

2 国外保险风险证券化一般模式

以研究巨灾债券为例，在保险风险证券化中，设立的一个独立的特殊目的机构SPV（即specialpurposevehicle，下文简称“SPV”），由保险公司向其交付保险费，并将其承保的风险（负债）转移给SPV，由SPV将负债打包分割向资本市场的投资者发行证券。而SPV发行债券时的合同一般约定，如果在约定的期限内出现指定的巨灾并且达到了约定的“触发条件”，则债券持有人会丧失部分或全部的利息或本金。而债券发行人也将利用募集到的资金向投保的保险公司赔付因巨灾导致的损失，赔付之后的剩余资金再给付给债权投资人。SPV可以将收取的保险公司的保费及从通过债券募集到的资金投资于资本市场，当巨灾发生并达到触发条件时，SPV利用该资金及投资收益进行赔付。在这个过程中SPV需要具有独立法律地位，与保险公司“破产隔离”，并且保险公司的风险（负债）需要“真实销售”给SPV，这样一旦保险公司破产，已经证券化的风险不再纳入破产清算，避免保险公司破产风险波及债券投资者。可以看出这个过程中存在法律主体，投保人、保险公司、SPV、投资人，这四个法律主体之间形成了三组法律关系。

其一，投保人与保险公司之间签订保险合同，形成保险合同关系。即只要发生了保险合同中约定的事由与损害结果，合同双方就有义务需按照合同承担相应的责任并且履行相应的合同义务。

其二，保险公司与SPV之间的法律关系。SPV都是设立为再保险公司，保险人（分出人）由于承保能力有限以及转移巨灾风险的目的，向再保险人SPV（分入人）寻求再保。分出人和分入人通常通过合同约定以某地区或行业的损失指数为参照标准（触发条件），当巨灾发生且造成实际损失超过了约定的标准即触发条件时候，SPV公司需向保险公司提供相应的补偿。

其三，SPV与投资人之间的关系。SPV在承接巨灾风险后将负债分割成标准化债券，销售给资本市场的投资者，同时约定巨灾风险的触发条件，当巨灾风险发生且达到触发条件，债券持有人将损失部分或全部的债权，SPV将利用债券募集到的资金赔偿保险公司的损失，剩余资金再返还给债券持有人。

SPV发行的保险巨灾风险债券通过连接保险市场与资本市场，与此同时将保险市场的保险风险打包分散到资本市场。一方面，保险巨灾风险债券极大的扩大了保险公司的承保能力。通过巨灾债券将保险公司承担的巨灾风险分散到资本市场，极大的扩大了保险公司的承保能力。另一方面，由于保险市场和资本市场其他金融产品之间风险的弱相关性，投资人只要不在巨灾债券标的地区配置资产，购买巨灾债券就有效分散了相应的风险。

在以上基本运行框架下，巨灾风险债券化过程中“触发条件”一般有损失赔偿型机制和指数型机制两大类，不同“触发条件”的选择关系到保险风险的有效平衡以及保险的目的与功能能否实现，因此本文第三部分从保险业规制的目的以及保险公司与SPV之间法律关系的角度对巨灾债券化中触发机制的选择进行讨论。

3 保险公司与SPV之间法律关系的定位

保险公司与SPV之间的法律关系的定位，关系到巨灾风险证券化中触发条件的选择的方向。如果认定该法律关系应当受保险业的规制，则在巨灾风险证券化过程中触发条件的选择应当符合保险法的基本原理;如果认定该法律关系为不受保险业所规制的法律关系，则触发条件的选择基于一般合同的意思自治可以突破保险法的基本原理。目前学界对于保险公司与SPV之间的法律关系的定位有不同意见，部分观点认为保险公司与SPV之间应当是再保险的关系，也有观点认为是类似于再保险的法律关系。本文赞成第一种观点，认为保险公司与SPV之间的法律关系应当受保险业的规制，并且是再保险的关系，两者之间的合同条款设计应当符合保险法基本原理与目的。

首先，从保险业规制的目的来看，这种保险人将其承保风险直接转移的行为应当受保险行业的规制。保险业之所以将部分合同行为纳入保险业规制，是因为这部分合同行为涉及广泛的法律主体的利益，具有保障性、广泛性和社会性，这类合同行为如果一旦不受规制，将造成极大的社会风险。

保险合同与再保险合同在本质上属于是一种射幸合同，而一般的射幸合同不受保险业规制。但是，保险行为与再保险行为作为射幸合同行为需要受到保险业规制的根本原因是保险行为与再保险行为具有保障性、社会性、广泛性，与人们的生产生活密切相关。其次，从保险公司与SPV之间法律行为的特点来看，两者之间实质是一种再保险关系。保险公司与SPV之间，本质上是保险公司因承保了大量的巨灾险而担心自身无法负担风险，因此通过合同约定将其承保的保险风险分出给SPV，是一种保险公司作为分出人分出其原承保巨大的风险的再保险行为。

4 触发条款的法律性质分析

巨灾保险证券化的基本模式与传统保险模式相似但也有很大不同，最大的特点就在于SPV与投资者债券的买卖合同中有一个特殊的“触发条件”条款。其关系到投资者能够按约定获得一定收益的前提，约定了在巨灾发生时，其收益本金包括利息是否能够部分或全部收回。但是不可否认，在具体的有关事务中，其与附条件合同也许会产生混淆。

4.1 射幸合同的概念及特点

对于有偿合同来讲，可以分为实质合同与射幸合同。射幸合同主要表现为在一个双务合同中，虽是雙务，但合同双方所担负的义务与权利不对等。

射幸合同的特点主要有：（1）射幸合同双方义务的不平等性，因为其本身合同内容规定，当某一条件成就时，其中一方当事人会遭受很大的损失;另一方当事人会得到很大的利益，结果总是不公平的;（2）射幸合同的成立和生效条件的特殊性;（3）射幸合同认定交易指向是一种机会，射幸合同本身并不是直接购买对方的义务，而是购买使对方行使义务的可能性;（4）射幸合同需要满足严格的合法性。

4.2 射幸合同与附条件合同的区别

民法中所指的附条件合同中的“条件”一般是特指合同双方基于自己的自由的意思表示，对于未来可能会发生或者不发生的事情进行约定。其带来的效力就是在于当条件成就或者不成就时，合同才会生效。这类合同使得合同的效力与未来客观的事件联系在一起。

而射幸类合同与上述所受的附条件合同的相同之处在于其均以未来发生的不确定的事件作为生效的条件，但是二者也有着不同的特点。主要表现在附条件合同所附条件成就与否直接关系到整个合同的效力。对于射幸合同来讲，对于合同本身的效力只要满足合同成立、生效的要件则就可以生效，而对于其所付的条件的成就与否，与合同双方中的其中一方是否履行义务或行使权利有关。

4.3 触发条款的合法性问题

根据射幸合同的特点，我们可以看出，“触发条件”有射幸性质。因此，就应该考虑此项触发条款地合法性问题。因为此类射幸行为，最后结果往往会使其中一方当事人获得巨大的利益，而另一方当事人也许会遭受巨大损失。并且与巨大风险相应的巨大利益，会使人们产生赌博性质的想法。因此，对于此类含有射幸特征的“触发条件”合同条款应当受到法律的规制，当事人之间的约定条款不得违反公序良俗，受到社会和国家的监督，防止当事人作出违背合同的行为。

5 保险巨灾风险债券触发条件的选择

对此目前主要有多种触发机制，但有两种是主流的触发条件。一是为损失补偿型触发条件，一般是事先约定若因巨灾导致的保险公司赔偿责任给保险公司带来的损失达到某一约定的标准时，SPV需向保险公司支付补偿金，其以保险公司在巨灾中的实际损失作为SPV向其支付赔偿金的依据。二是指数型触发条件，具体包括行业损失指数型和参数化指数型。行业损失指数型触发机制是以行业的损失程度作为SPV支付补偿金的依据，行业损失程度的指标一般由特定第三者或具有权威性的行业协会制定。当巨灾发生并导致行业损失指数达到某一标准时，SPV负有向保险公司支付补偿金的义务。参数化指数型触发机制就是以约定的某一物质特征的巨灾事件的发生作为触发条件，如飓风、地震的级数、洪水流量等。详细比较二者的差别，分析如下。

5.1 指数型触发条件不符合保险法基本原理

指数型触发条件的特点是其发生与否以及具体程度由客观事实证明或者第三方进行评价测量，而不会受到保险公司的影响。但以指数型触发条件作为SPV向保险公司支付补偿金的依据存在明显缺陷，违背了保险法的基本原理。

5.1.1 指数型触发条件导致保险公司与SPV突破了再保险合同的从属性

保险公司与SPV之间的再保险合同应当具有从属性。再保险合同的从属性则表现在当再保险合同的成立与生效，需要以原保险合同的成立与生效为前提。如果约定了指数型触发条件之后，保险公司与SPV通过合同约定，当行业损失指数或者客观物理事件的指数达到某一标准时，SPV向保险公司支付一定的数额的补偿金，但在外在表现形式上该再保险合同的成立无需以原保险合同的成立与生效为前提。表现出其本身就是一个独立的射幸合同。由于突破了再保险合同的从属性，将保险公司与SPV之间的法律关系和原保险关系割裂开来，导致了保险公司的保险损失金额和SPV的赔偿金额可能无法平衡，即基差风险。

5.1.2 指数型触发机制下的基差风险不符合损害补偿原则

基差风险是指发起人从专门的保值策略中获得的总量、时机或货币补偿不足以覆盖其损失的风险。这种基差风险在保险风险证券化过程中体现为避险者受到的补偿支付水平与其损失水平不完全匹配的风险。在指数型触发条件下，保险公司与SPV约定当行业损失指数达到某一标准或者特定物理事件发生时SPV向保险公司支付补偿金，该补偿金额不以保险公司因巨灾发生的损失程度为依据。可能巨灾发生时行业受损失程度不大，但是个体保险公司遭受的损失较大，或者巨灾的物理指数没有达到约定标准，但是个体保险公司遭受较大损失，此时保险公司获得的补偿可能少于其损失水平甚至无法获得补偿;也可能巨灾发生时行业整体损失巨大或者巨灾物理参数达到约定标准，但个体保险公司损失不大或者没有损失，此时个体保险公司获得的补偿可能原高于其损失。因此存在保险公司获得的补偿与其损失水平不匹配的可能性，不符合保险法上的损害补偿原则。

在保险法上，其中的损害补偿机制是这样的。是指当被保险人在遭受事前已经买好的保险类型的损害的时候，保险公司在赔付的时候，首先考虑在事前约定好的保险的金额范围内，就被保险人的实际损害，在一定考虑酌情下对被保险人支付保险金。被保险人要想获得补偿首先应当受到了损害，赔付应符合补偿原则。

补偿原则是为了首先对被保险人进行赔偿损失的同时，不能使之在这次损害中获得额外的利益。避免人们的怀着这种侥幸的心理进行恶意骗保等活动。其次，需要强调补偿原则是因为不能使被保险人获得额外的收益，这使得其不爱惜保护自己的财产标的等。

保险公司与SPV之间的再保险合同也应当符合损害补偿原则，而在指数型触发条件下导致的基差风险显然不符合保险法损害补偿原则的要求。

5.2 损失型触发条件的可适用性

在损失补偿型触发机制下，在保险公司与SPV的再保险合同中约定当保险公司因巨灾而履行保险责任导致其利益损失达到一定程度后，由SPV向其支付赔偿金对保险公司损失的部分进行补偿。其将保险公司的在巨灾中可能遭受损害的利益作为被保的客体，符合保险利益原则。其次，其將保险公司的损失金额与SPV向其赔偿的金额无缝对接，使保单持有人受到的损失得到充分有效的补偿，且不存在上述指数型触发机制下的基差风险，符合保险法损害补偿原则。

当然，这种触发机制下也存在一些弊端，其中最主要的是道德风险。因为当保险公司得到SPV对其巨灾理赔提供补偿或者融资便利的承诺，那么保险公司就可能会在接受投保时降低条件。减少平时对投保人风险的检查和监管，盲目扩大承保，可能在投保阶段产生事前的道德风险。同时，在风险事故发生后理赔时，保险公司也可能会放宽投保人的理赔要求，从而产生事后道德风险。

6 结论

综上所述，基于我国基本国情，本文认为损失补偿型触发机制在巨灾风险证券化中比指数型触发机制更加具有可适用性。巨灾保险证券化将保险市场与资本市场联结起来，使得保险公司有更大的承保能力，资本市场有着更多的资金流入。这种良性循环的发展模式，很值得我们学习与发展。

参考文献

[1]曾立新.美国巨灾风险融资和政府干预研究[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2008.

[2]杨琳苹.国外巨灾保险风险证券化的经验与启示[J].上海保险，2016，（8）：46.

[3]邓伟利.资产证券化：国际经验与中国实践[M].上海：上海人民出版社，2003：30.

[4]左斐.中国巨灾保险供给能力研究[M].北京：中国金融出版社，2011.

[5]王孝军.我国资产证券化中特殊目的载体SPV探讨[J].重庆工商大学学报，2006，（12）.

[6]胡玉梅.巨灾债券及对我国保险业的启示[J].保险职业学院学报，2008，（6）：47-51.

[7]郭峰，陈夏.证券投资基金法导论[M].北京：法律出版社，2008.

[8]赵逸轩.关于巨灾风险证券化的探讨[J].上海保险，2010，（12）.

[9]秦岩.保险证券化应纳入再保险监管整体框架[J].中国金融，2011，（6）.

[10]高海霞，姜惠平.巨灾损失补偿机制：基于市场配置与政府干预的整合性框架[J].保险研究，2011，（9）：113-116.

[11]卓志.巨灾风险管理与保险制度创新研究[M].成都：西南财经大学出版社，2011.

[12]王媛媛.巨灾风险证券化及其在我国的运用研究[D].广州：暨南大学，2009.

[13]谢世清.巨灾保险连接证券[M].北京：经济科学出版社，2011.

[14]梁昊然.论我国巨灾保险风险证券化制度构建[J].求索，2013，（2）.

[15]樊启荣.保险损害补偿原则研究——兼论我国保险合同立法分类之重构[J].中国法学，2005，（1）：61-74.

[16]潘席龙.巨灾补偿基金制度研究[M].重庆：西南财经大学出版社，2011.

[17]所罗门·许布纳（S.S.Huebner）：财产和责任保险[J].陈欣等译.北京：中国人民大学出版社，2003，（47）.

[18]沈炳熙.资产证券化中国的实践[M].北京：北京大学出版，2009.

[19]任自力.美国洪水保险法律制度研究——兼论其变革对中国的启示[J].清华法学，2012，6（01）：122-135.

[20]熊磊.巨灾保险风险证券化的法律制度浅析[J].学理论，2012，（11）：95-96.