WTO上诉机构的危机与改革

摘要：1995年，WTO上诉机构宣告成立，是争端解决机制必不可少的一部分，争端解决机制的高效运作，在维护多边贸易体系和推进世界经贸发展上起了关键作用，但是上诉机构的发展并非一帆风顺，自成立之日起就出现连续不断的审查程序，加上美国不断妨碍选任上诉机构成员，迫使上诉机构和争端解决机制面临严峻挑战。这深刻反映了世界经济格局下的多边主义困境，是逆全球化趋势、WTO成员经济实力对比发生变化及法律方面等多种因素共同作用的结果。鉴于此，中国应与其他WTO成员共同合作采取行动并实施相应措施来确保上诉机构的良好运作。

关键词：WTO;上诉机构;法官选任

一、WTO上诉机构的危机

自争端解决机制成立后，经过20多年的运作，对处理各国贸易争议至关重要，加强了多边贸易体制的可预测性与稳定性。随着逐渐深入的国际经济贸易交往，上诉案件的数量也在日益攀升，但上诉机构正面对着前所未有的挑战，争端解决机制正面临着停止运作的危机，主要原因是美国指控上诉机构滥用职权，在审理专家组裁决时随意对WTO条款做扩大解释，这种行为被称为“司法越权”。美国认为，上诉机构的部分裁决结果增加WTO成员的义务，缩小其权利，故美国决定阻止选任上诉机构新任大法官。DSU第17条规定：“上诉机构由7人组成，每个上诉案件由其中3人任职;成员任期4年，可连任一次;空额一经出现立即补足。”但从2016年5月美国阻止上诉机构韩国籍成员张胜和连任起到现在，一直反对选任新成员，2019年12月10日，上诉机构只有1名中国籍成员，若WTO成员对专家组裁定表示不服并提起上诉，上诉机构根本无法审理案件，案件将被无期限延期，上诉机构也因此被迫“关门歇业”。2017年11月至2019年2月期间，所有关于任命上诉机构成员的讨论，皆因美国持反对意见而未能协商一致，长此以往会使得整个WTO受创。

美国试图让争端解决机制重回GATT时期。在《2018年贸易政策议程和2017年年度报告》中，美国指责上诉机构：（1）无视上诉程序的90天期限;（2）已离任上诉机构成员继续审理案件;（3）在对解决争议不必要的问题上发表咨询性意见;（4）上诉机构对于事实和成员国内法的重审;（5）上诉机构声称其报告有权作为先例。

二、WTO上诉机构面临的指责和改革的必要性

（一）WTO上诉机构面临的指责

1、上诉机构的管辖权限

DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。”多国指控上诉机构存在司法能动主义的趋势，常常越权审理专家组报告。美国汽油标准案是WTO成立后通过专家组审理的第一个上诉案，该案中，专家组审查了该限制措施是否与国民待遇的例外原则相符，按规定，以下三个条件需同时满足以此判断是否符合国民待遇例外原则：（1）该措施是“与保护可用尽的自然资源有关的措施”;（2）该措施“与限制国内生产或消费同时实施”;（3）执行该措施不构成第20条规定的“对国际贸易的任意、不合理的歧视或变相限制”。审理后，专家组认为该措施不符合条件一，故否定了美国的辩解。美国不服，上诉到上诉机构，上诉机构审查了上述三个条件，认定美国的措施与国民待遇原则的例外原则不符。此种情况下产生了一个疑问，上诉机构审查了专家组未审理的问题，是否是越权审理？上诉机构以DSU第3.3条为依据，该条规定：“在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下，迅速解决此类情况对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。”上诉机构必须认为其做法对于高效快速解决争端是必不可少的。反之，2000年美国反补贴与反倾销抵消法的上诉案中，上诉机构则严守了DSU的规定，限制了自己的管辖权限。因此，有学者认为上诉机构的管辖范围存在“抓大放小”的现象，具有较高的弹性。

2、上诉机构报告的质量与审限的平衡问题

DSU第17.5条规定：“诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。”据统计，截至2017年底，126份裁决已由上诉机构做出，并且其中大部分都获得执行，这足以表明上诉机构裁决的质量和效率。但是國际社会对审限一直都有很大的争议，这也是美国阻止任命上诉机构成员的一个主要理由。但是这理由客观上并不足以说服其他成员。首先，面对各国不同利益的冲撞，上诉机构不仅要熟练掌握WTO规则，而且还要审查争议各方的国内法，了解相关国家的国情和法制基础，从而准确认定与争议有关的贸易措施是否与WTO规则相符。其次，上诉机构共由7人组成，3名法官组成上诉庭审理案件，各国往往为了自身的国家利益，提交数百上千页的审查材料，这对上诉机构来说是一个不小的压力。此外，WTO管辖范围的扩大迫使上诉机构的工作量增大。最后，国际社会的现状和利益冲突错综复杂，增加了上诉机构的负担。同时，相较于国际法院和其他司法途径，上诉机构实际处理国际争端的审理期限仍在较短的范畴。

（二）WTO上诉机构改革的必要性

成员国众多且相互间经济政治状况差距大是上诉机构陷入停滞状态的一个主要原因。各国利益复杂且难以在谈判过程中达成一致意见，无法获得实质性成果和突破。此外，当前争端解决机制无法满足现有解决争议的需要，上诉案件众多，程序复杂，诉讼压力过重，这些都对成员国的救济权利造成了一定的影响。当然，上诉机构陷入僵局也存在着外部原因。不同成员在全球贸易交往中获利不同，经济发展差距也逐渐增大，利益分化的现象愈发明显，一些国家甚至出现了逆全球化的情况，抗拒全球化。

成员国众多、协商一致原则、争端解决程序冗长，均导致WTO的低效率，重大成果较难达成;一些新兴国际经贸议题例如电子商务、数据隐私与保护、竞争政策陆续涌现，但是相关规定明显滞后;发达国家的重点已转移至区域和跨区域自由贸易协定上，WTO被逐渐边缘化。英国的“脱欧”、特朗普提倡的“美国至上”贸易政策、欧美贸易保护主义和单边主义的转移以及美国主导的针对多国的贸易战，造成了WTO不进则退的局面，逐步走向危机。

二、WTO危机的改革

欧盟提出了三步走的改革建议：首先，改革美国关心的程序性问题，如审限;其次，美国不得阻碍选任上诉机构成员;最后，处理好上诉机构裁决可能引发的“增减涵盖协议权利义务”的实质性问题。

加拿大提出了三个方案预想：第一，从DSB中排除部分敏感性争议，采用其他自我约束机制来代替他们，如面对争议时选择调解或调停手段来解决，以此缓解DSB的压力;第二，建立针对特定纠纷得特别解决程序，因为DSB程序复杂繁琐导致成员采取短期得贸易扭曲措施和反制措施;第三，提议在DSB与成员之间建立对实质性问题的沟通渠道，对WTO协议下产生争议的权利义务作出权威性解释。同时，咨询意见的范围可予以缩小，且上诉机构应在法律问题的范围内审理案件。

中国认为，当务之急是解决危及WTO生存的关键问题，先处理上诉机构成员选任等主要问题，确保WTO的正常运作。此外，在《中欧联合提案》中针对美国所关心的问题提出了上诉程序的具体改革方法。

在此，以下两种方案可以纳入考虑范畴：

1、将“反向协商一致原则”纳入上诉机构成员选任机制

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10.8条规定：“世贸组织任何成员均可提出修正附件2、3所列多边贸易协定条款的提案，此类提案应提交部长级会议批准。对附件2所列多边贸易协定修正的决定应经协商一致作出”。该条明确表示“协商一致”是修正争端解决机制的必经程序。“协商一致”是WTO的基石，但是改革上诉机构成员任命中的“协商一致通过”仍有一定的可行性。例如，一个或多个WTO成员可针DSU第17.2条提出修改提案。该条规定： “DSB应任命上诉机构任职的人员，任期4年，每人可连任一次。但是，对于在《WTO协定》生效后任命的7人，其中3人应以抽签的方式决定任期并在在2年期满后终止。如果选任一人替换任期尚未届满的人，则该人的任期为上一个任期的剩余时间。”但是当法官出现空额时，如何马上补足，DSU对此未作规定。因此，可对DSU第17.2条进行修改，添加关于补足法官空额的程序，可引用“反向协商一致”原则，改为“一旦出现空缺，应立即批准重选或任命新法官的提名，除非DSB达成一致不予批准的共識”。该条款规定的 “应立即补足法官空额”与“反向协商一致”均体现了效率优先的精神，若该条援引“反向协商一致”原则，说明并非否认“协商一致”的存在，相反，是在尊重“协商一致”的基础上，每个成员国可以考虑自身实际情况积极寻求解决方法。若不采取“反向协商一致”原则，不仅无法解决困境，而且也会影响WTO的发展。

在经济全球化的背景下，大部分WTO成员都反对单边主义，支持贸易全球化和多边主义，也认识到WTO时国际贸易的重要支撑。尽管美国是这场WTO危机的主要原因，但他从未声称要放弃WTO，反而一直强调要改革WTO，只是因为自身利益而多次阻止WTO的正常运转，者表明，绝大多数成员国仍希望可以挽救WTO，鉴于此，修正案的通过性极大。为了表现DSU第17条第2款效率优先的精神，且防止少数成员不断反对使得争端解决机制面临僵局，可先暂时放弃WTO坚持的协商一致原则，采用“退一步，进两步”的措施促进任命上诉机构成员。有两种方式可以通过修正案：第一，如美国仍对此表示不赞同，暂时将其意见排除在外，其余的163个成员继续协商通过修正案。第二，实施《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9.1条规定的投票表决制，对争议事项采用简单多数决。虽然在之前的实践中，“协商一致”是做出决策的唯一渠道，但简单多数决的规定说明协定制定者已考虑到“协商一致”的弊端。

2、推动以仲裁方式解决贸易争端

由于投票程序的启动需要众多成员国的一致共识和外交准备，上诉机构成员的选任无法快速进行，故仍有必要考虑上诉机构将如何处理成员的上诉需求若其在2019年底停止运作。而且缺少上诉程序严重影响争端解决机制的完整，因此需要进一步思考替代性贸易争端解决方式。建议根据DSU第25条的规定以仲裁为基础解决贸易争议。根据WTO成员的实际需要，可以采用以下三种方式：（1）使用仲裁作为替代性贸易争端解决方式，一裁终局地解决争议;（2）灵活变通DSU第25条，启动“上诉仲裁”或“仲裁式上诉” 程序，解决各方上诉需求;（3）在有相同意愿的成员间组“争端解决挚友”，以协商和谈判方式制定多边《仲裁协定》，系统化和机制化地处理争议。

四、结论

如今国际局势变幻多测，而WTO协定鲜少予以修订，其中众多还停留在GATT时期，这种滞后性迫使WTO存在结构性甚至陷入停滞状态的问题。上诉机构是WTO的一项创新，对多边贸易体制和国际贸易发挥积极作用，全世界的争端解决机制都可以其作为标准进行参考。WTO需要采取一系列措施来尽快解决当前困境，应秉持自由贸易主义，积极维护多边贸易体系。考虑到上诉机构在WTO中的特殊地位，其改革必然离不开政治敏感性，但并不能因此忽视其在法律发展中所作出的贡献。WTO成员必须认识到WTO改革是关系其生死存亡的关键。只有这样，所有成员才能齐心协力，共同拯救WTO，若没有这一共识与合作，上诉机构甚至WTO将无法前行。

参考文献

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作者简介：蒋殷怡（1996- ），女，汉族。研究方向：国际经济法。