论民事习惯的司法适用

摘要：法律规范具有刚性、滞后性等特点，有时会导致民事判决对双方当事人的权利、义务分配出现偏差，经常出现案结事不了的情形。而民事习惯作为一种自生自发的社会规则，承载着社会大众普遍性的价值准则和道德评价，在一定范畴内调整着人们的行为。将民事习惯引入司法适用，可以使法律充满人情味儿，有利于通过柔性的手段化解当事人之间的矛盾，构建和谐社会。然而目前民事习惯在司法实践中还有些问题亟待解决，如程序规则的设计还不到位，使得其适用在操作性上打了折扣。因此，我们应该从理论层面和制度层面找到切入点，加强关于民事习惯司法适用的立法，完善程序规则，使其有法可依，提高民事习惯的可操作性。

关键词：民事习惯;司法适用;程序设计

一、民事习惯的司法实践价值

（一）民事习惯的概念

习惯是人们在日常生活和社会交往中形成的关于彼此之间权利与义务的分配规则，它引导着人们做出合乎情理的行为，而民事习惯是指调整人们私权利义务的习惯。

（二）民事习惯的司法实践价值

尽管将民事习惯引入司法程序适用有许多优势，但是目前我国民事习惯司法适用的现状却处于瓶颈期，情况不容乐观。比如：在审判中被转化适用得多，被直接援引得少;在调解中适用得多，在判决中适用得少;民、商事务纠纷中运用比例不均衡;年纪大的法官适用得多，年纪小的法官适用得少。¹

二、民事习惯司法适用的情形

现阶段，在司法审判程序中，法官判决案件援引更多的依然是制定法、成文法，而民事习惯仍然处于从属与补充的地位，因此，我们应明确规定民事习惯的适用情形，增强其可操作性。

（一）补充法律规范的情形

我国立法实践中存在着大量的法律法规对民事习惯补充法律规范的情形进行了规定，比如：《物权法》第八十五条。

（二）弥补法律漏洞的情形

弥补法律漏洞不同于补充法律规范，后者是指法律明确规定适用民事习惯，并依据民事习惯对案件作出裁判，而前者则是指法官将民事习惯作为裁判依据，而法律并没有明确规定可以适用习惯，比如，我国现行制定法中并没有规定祭拜权，但是祭拜亲人是从古代长期流传的民俗。

三、民事习惯在司法适用中的地位

（一）民事习惯在司法适用中地位的两种观点

关于民事习惯在司法适用中的地位，大致有两种观点：第一，在普通法系国家中，大多将民事习惯作为证据加以证明。

（二）两种观点的缺陷分析

在不同国家中，将民事习惯或是作为证据证明亦或是作为法律适用都对裁判结果的公平公正带来了不同程度的影响：第一，在普通法系国家，通常是当事人在诉讼中居于主导地位，为了达到理想中的裁判结果，经常滥用诉讼权利损害对方的利益。

四、民事习惯司法适用的程序设计

（一）民事习惯作为证据证明时的程序设计

1、民事习惯的启动

在特定的案件中，民事习惯的适用有时具有或然性。若作为纯粹进行事实推定的民事习惯，则应将其等同于普通的事实，从而为其规定普通的举证期限。²

2、民事习惯的证明

我国对于民事习惯的认可大多仅限于限定民事习惯的适用条件，而不以具体的法律规范形式明确其内容，而“百里不同风，千里不同俗”³。

3、民事习惯的审查与认定

民事习惯的审查与认定，是指在民事诉讼程序中，在对民事习惯举证与质证后，法官依据特定的标准对其进行审查认定，从而决定其能否被适用的过程。：首先，应进行关联性审查;其次，再进行客观性审查;再次，进行合法性审查。此外，法官还应根据案件具体情况对民事习惯进行公序良俗、政策等方面的审查与认定⁴。

（二）民事习惯作为法律适用时的程序设计

1、民事习惯的表述

民事习惯不同于成文法，它不能使双方当事人明确具体的知道自己权利义务的产生、变化，因此，当法官需要适用其作为诉讼结果的裁判依据时并不能像适用一般的法律规范直接援引。只有法官在知悉民事习惯的前提下，借鉴法律规范的逻辑结构，对其内容进行规范表述，提高其在司法适用过程中的可操作性，使双方当事人的权利义务分配具体明确，没有歧义，以确保案件结果的公众说服力与社会认同度。

2、民事习惯的查明

民事习惯通常较为分散隐蔽，由当事人来举证比较困难，会延缓审判进程，也不利于达到良好的诉讼效果。主要包括：（1）进行事前或事后调查，比如主动调查收集民事习惯，并依法制定民事习惯的裁判指导规则，为当事人或法官行为的正当性提供初步的证明⁴;（2）进行事中调查，这主要针对的是双方当事人对民事习惯的认识存在不一致的看法的情况下，法院应依法查明。

五、结语

由于制定法对于民事习惯缺乏统一、明确的立法表述以及既有民事习惯的法律规定具有模糊性，可操作性不强等原因，使得民事习惯在司法程序中处于尴尬的位置，其适用陷入囹圄。因此，我们应该为民事习惯进行司法适用设计相匹配的程序规则，法官才能在司法程序中熟練地援引民事习惯作为裁判案件的依据，从而提高司法判决的社会认同度与社会公信力，真正做到案结事了，稳定社会秩序，构建和谐社会。

参考文献

[1]刘桂杰：《民事习惯司法适用问题研究》，天津商业大学2013年硕士学位论文。

[2]季嘉：《论民事司法引入民俗习惯的几个举措》，《江苏经贸职业技术学院学报》，2009第1期。

[3]郑定;春杨：《民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心》，《南京大学法律评论》，2005第1期。

[4]李炳镇：《民俗习惯与法的价值冲突及其实现途径》，山东大学2008年硕士学位论文。

[5]赵大权：《民俗习惯在司法实践中适用研究》，苏州大学2008年硕士学位论文。

作者简介：李泉桦（1994.6.23），男，汉，山东威海，研究生在读，山东政法学院法律硕士专业。

1.熊性玉：《论民事习惯的司法适用》，西南政法大学2010年硕士学位论文，第11页。

2.季嘉：《论民事司法引入民俗习惯的几个举措》，载《江苏经贸职业技术学院学报》2009年第1期。

3.丘耀辉：《论风俗习惯在司法中适用的现状》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2011年第5期。

4.贾焕银：《民间规范司法运用程序研究》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第3期。

5陈文华.：《论民间规则的本体及其司法适用前提》，载《合肥工业大学学报（社会科学版）》2012年第1期。