印度尼西亚产品分成合同对中国-东盟南海油气合作的启示

王玫黎，杜陈洁

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

习近平总书记在党的十九大报告中提出，构建新型国际关系，构建人类命运共同体两个目标，促进贸易和投资自由化便利化，推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展[1]。目前，全球石油市场呈现出开采量远超发现量，地域分布不均衡，全世界对主要石油生产区的依赖越来越强，垄断加剧、价格走高[2]。在此背景下，中国-东盟合作开发南海油气资源既符合中国能源安全战略，又符合东盟各国经济发展的需求。然而，在南海局势动荡不定的大环境下，中国与南海区域的东盟诸国国家层面的共同开发法律机制处于空白与停滞状态[3]。但这并不意味着任何层面意义的“合作”都没有进展：中国海油等能源企业与南海周边国家以国际投资的方式在南海海域开展了一系列海上油气资源勘探与开发的合作项目，其中中国与印度尼西亚(以下简称“印尼”)的合作当属典范，双方在近三十年间形成了丰硕的合作成果。以印尼对外油气合作的产品分成合同为样本进行研究分析，有助于深化对南海区域能源投资环境的了解，进一步推动中国-东盟在南海的油气合作。

1 印尼产品分成合同的产生与内容

产品分成合同产生于印尼，因此也被称为印度尼西亚式合同，是当今国际能源投资领域被广大发展中国家运用最广泛的样本之一。它之所以得到东道国青睐，主要基于其维护国家的自然资源主权的初衷及其能够保障国家主权的条款设计。

1.1 产品分成合同溯源

产品分成合同是一种在资源国享有石油的所有权和管理权的前提下，由外国石油公司承担资金和风险，并就产品的分配与资源国政府(或国家石油公司)签订的石油勘探开发协议[4]。

二十世纪初，荷兰议会正式授予殖民地政府与外国石油公司签订长期租让制合同的权利。1945年印尼独立，同年颁布的《宪法》将矿藏纳入了国家财产的范围[5]，这使得曾经为殖民者服务的租让制合同随着印尼的独立，产生了明显的违宪性。为改变这一现状，印尼于1960年推出新法规，废除了延续了70多年之久的租让制合同。但这并不意味着印尼隔绝了海外资本的进入，由于极度缺乏资金和技术，1967年，印尼国家石油公司(以下简称“Pertamina”)与IIAPCO签订了世界上第一个产品分成合同，为日后印尼甚至世界其他产油国的产品分成合同构建了最基本的框架和内容[6]。

1.2 印尼产品分成合同的支柱条款

以所有权归属于东道国为基本前提，产品分成合同的三大支柱性条款——管理权的归属、资金与风险的承担以及产品的分配赋予了它独特的法律特征[7]。

1.2.1 管理权的归属

为了凸显国家在石油天然气资源开采过程中的“绝对话语权”，产品分成合同明确规定项目的管理权归属于东道国[8]。

东道国的管理权首先体现在承包商的报告义务上。印尼第一代产品分成合同就明确规定了承包商应当按年度向Pertamina做下一年项目运营工作计划和预算报告。现今的产品分成合同样本中也有同样的规定：SKK Migas针对产品分成合同的执行进行控制和监管，但“控制”仅限于针对工作计划和预算制定政策，而“监管”将以承包商按照工作计划完成其业务为导向[9]。

事实上，由于资金与技术的缺乏，从最开始Pertamina就仅保留法律上的管理权，实际仍由承包商进行管理。虽然近二十年来印尼一方的缔约主体几经更替，但这种割裂理念与实践的运转模式一直沿用至今，并成为了全世界范围内产品分成合同的共同特征[10]。如此灵活运转固然有利于工作的高效推进，但同时，理念与实践的裂缝使得印尼国内对此常有不满的呼声。

1.2.2 资金与风险的负担

印尼产品分成合同最初使用的“成本回收模式”通常要求合同者承担所有的勘探与开发活动的运营费用，并为此承担风险。合同者每年优先获取生产原油的固定比例以回收成本。2017年后印尼的产品分成合同采用“总量分成模式”，但风险和资金仍由承包商承担这一基本原则却从未改变。只要外国石油公司签订了产品分成合同，勘探设备与操作的费用均由其承担，若有商业性发现则可进行进一步的开采，若没有商业性发现则只能由其承担所有损失[11]。

1.2.3 产品的分配

产品分成合同最大的特征在于其成本回收以及利润分配的对象——原油。例如，在印尼第一代产品分成合同中，承包商的成本回收率被控制在当年产油的40%及以下，而剩余的60%及以上的原油作为当年的利润油则由Pertamina获取其中65%，合同者获取其中的35%。当然，这个比例并不是一成不变的，随后的三十多年，印尼都在不断地变化产品的分成比例[12]。

前述的所有分成方式都涉及一个关键词——“成本回收”，这一制度曾是印尼产品分成所具备的最典型特征之一。然而，近年来印尼政府在该领域收入减少，产量走低，国际油价低迷。为扭转这一趋势，2017年，成本回收制度被废止，取而代之的是直接对产品总量进行分配的总量分成模式。

2 印尼产品分成合同缔约主体的演变

许多国家为强调其作为独立主权国家的国际地位，往往会采取措施对自然资源施以绝对的控制权，这种行为理念和倾向被称为“资源民族主义”。在这种资源民族主义和开放势力的博弈下，印尼的产品分成合同缔约方经历了三个阶段的变化。

Pertamina自1968年成立以来一直到2001年第22号法案颁布，它不仅是印尼油气市场的参与者，也是合同运行的监管者，获取了在印尼油气行业的垄断地位，受到各方的强烈质疑。1997年亚洲金融危机爆发，一些国际投资者趁机开始要求印尼政府打破垄断，期望通过提高竞争度来增加效率、减少腐败。迫于压力，印尼颁布了新的《石油和天然气法》取缔了Pertamina的垄断性地位[13]。

自此，Pertamina不再扮演监管机构和市场参与者的双重角色，BP Migas作为印尼产品分成合同及其他油气资源合作合同的缔约方及监管者产生了。但这次转变引起了印尼国内保守势力的不满，资源民族主义再度抬头。2012年，BP Migas被保守团体指控其执行职能的方式降低了国家对自然资源的掌控力度，因而违背了《宪法》的规定。经审议，法庭判决认定BP Migas的职务行为违宪，并将其取缔[14]。

法庭的这一判决不仅未顾及当时既存的数百个产品分成合同的效力问题，也未考虑到当时的印尼任何一家国有石油企业都无法独立进行勘探和开发作业的事实。事实上，外国石油公司的入驻会给印尼带来更多的工作机会以及更高超的技术，竞争程度的提高也有利于市场的繁荣，即便要与外国投资者分享利益，也比政府独自进行的低效率开发所创造的利益多。法庭这一欠缺审慎性的判决与《宪法》促进国际合作的立法旨意相悖，给印尼的投资环境造成了极大的不稳定性。

随后印尼政府在能源与矿产资源部下设立了一个取代BP Migas的临时执行机构——SKSP Migas，后于2013年被SKK Migas正式取代，能源与矿产资源部长被任命为该机构的协调者和监管者[15]。

3 印尼产品分成合同呈现的特征

在政治环境、资源状况等因素的多重影响下，近半个世纪以来的印尼产品分成合同体现出了较强的灵活性、成熟性的特征，同时也被打上了明显的资源民族主义烙印。

3.1 灵活性与变动性

印尼的产品分成合同分成的比例会随着区块的位置、油价的涨跌等因素不断变化，以达到政府在特定经济环境下收益的最大化。资源国往往能在保证主权及收益的同时也保证投资者的利益，同时，对分配比例的调节也可以刺激新的投资意愿，帮助资源国开发边境或偏远地区[16]。但从投资者的角度来看，这种灵活性与变动性也使得他们的预期收益面临较大不确定性，分成比例随时可能因为油价升降和印尼的政策而变更，且名义上的双方协商实质是一种不对等的谈判和要价，投资者为收回前期投资只能被迫接受这种于己不利的变动。由此看来，印尼产品分成合同的这种灵活性和变动性是一把双刃剑：一方面，可以增强东道国对国家自然资源的控制力度，保障其自身在国际合作中的可得收益；另一方面，这既使得投资者的利益存在极大的不确定性，也降低了东道国对投资者的吸引力。

3.2 成熟性和规范性

印尼作为东南亚唯一的前石油输出国组织成员，相较于东盟其他国家，拥有更加丰富的国际合作经验，因而其在合同的执行方面相对于东盟其他国家更为成熟和规范，投资者和东道国的利益在印尼相对更趋于平衡。以1975年的分配比例调整为例，印尼对成本回收和分配比例进行了变更并同时适用于新签订的和既存的产品分成合同，但这使得既存产品分成合同的合同者只有延长合同期限才能够达到其投资的预期收益。不同于马来西亚的做法，印尼一方本可以在新的谈判中要求增加其分成比例，但它并未做此要求。2017年，新的“总量分成模式”也对既存的产品分成合同的合同者利益和诉求进行了较为妥善的考虑和安排。这表明在分成模式和比例因其国内政策发生变更时，印尼政府往往会考虑到投资者的利益诉求，避免独断专行给投资者带来损害也维护了较为稳定的投资环境和其自身在国际投资领域的声誉。

3.3 资源民族主义的烙印

资源民族主义中往往充满了“国家、行业和企业影响力”，给东道国与投资者的合作关系带来深重的伤害[17]。受资源民族主义影响较深的东道国政府往往将对其投资的国际石油公司的角色定位于政府开发资源的辅助者，有时甚至都不允许掌握实体的股权。从取缔BP Migas的判决可以看出，其国内的资源民族主义正在逐步高涨：将国企纳入市场竞争被认为是降低国家权威的行为，与外国能源公司签订合同被认为是违背国家自然资源主权的行为，产品分成合同被认为是公法性质的合同，国家有权随意利用主权权威来压缩投资者的利益。资源民族主义被印在了印尼产品分成合同的演变历程中，它既反映了其国内的利益角逐，也反映了东道国与投资者利益的平衡与否。

4 印尼产品分成合同对中国-东盟南海油气合作的启示

印尼产品分成合同所具有的灵活性和变动性是产品分成合同的共性，其成熟性和规范性值得东盟其他国家学习和借鉴，其资源民族主义倾向潜藏在所有的东盟国家之中。

4.1 中国能源企业参与南海油气资源开发应加强合同条款的磋商

中国作为最大的发展中国家，在国际投资领域具有双重身份，而部分南海周边的东盟国家因其特殊的殖民和资源开发历史，历来将资源的出口作为收入来源之一，因此也是中国能源安全战略的重要一环，是中国能源企业海外投资的基地之一。

首先，我国能源企业应当争取在合同中写入稳定性条款，防止因东道国法规和政策的变化影响我方实际利益。但这并不意味着我国能源企业可以通过此种条款在东道国享有违背东道国主权的法外特权，而是通过保障最低限度的稳定，确保我国的能源企业在与南海周边各国就南海油气资源进行合作开发时不因剧烈的法律环境变化而损失惨重甚至搁浅项目。

其次，争端解决条款的磋商也是保障我国能源企业在东盟投资利益的重要手段。仲裁这一争端解决方式相比于行政申诉更能避免东道国的权威影响，相比于法院诉讼又更加快速便捷，既有利于维护作为投资者的中国能源企业的投资利益，也有利于为可能产生的争端提供公平公正解决的承诺，同时也能够提升东盟其他国家的投资吸引力。印尼的产品分成合同早有将仲裁作为争端解决选项的历史，这种约定仲裁的争端解决方式值得为中国-东盟的油气资源合作所提倡。

4.2 中国能源企业参与南海油气资源开发应优化投资战略部署

东盟成员国都属发展中国家，除少数国家经济文化发展较好外，其余国家国内都存在激烈的民族、宗教和利益团体的冲突，如印尼就曾多次发生排华暴乱。尤其南海海域的部分东盟国家与中国还存在着领土主权与海洋权益争端，这使得中国能源企业试图参与南海区域的油气资源开发项目时将面临更大的不确定性。

基于此，我国的能源企业在南海区域部署整体投资战略时首先应当对各个资源国的投资环境进行充分的考察与对比，争取实现投资部署的多元化，实现综合收益与综合风险的平衡。其次，有利比亚动乱的前车之鉴[16]，在合同谈判期间，应当明确要求将东道国动乱这种不可抗力情形作为投资者的免责事项。最后，海外投资保险是中国能源企业为应对东盟国家政局动乱等风险的可行之路，中国信保和多边投资担保机构(MIGA)都是可选之项。

4.3 中国政府应促进中国与南海区域东盟国家双边投资条约的完善

南海周边国家普遍发展水平不高，又有惨痛的殖民历史，且部分国家与中国存在领土与海洋权益争端，容易受到资源民族主义的影响,对中国能源企业采取歧视性政策和不公平手段。因此，中国政府必须促进双边投资条约的完善，通过设定国际法条约义务来约束东道国可能被滥用的主权[18]。

中国与南海区域国家油气合作开发的法律关系除了体现在产品分成合同等石油合同中，还体现于双边投资协定(以下简称“BIT”)中。目前，中国与南海周边国家之间的BIT多签订于二十年前，其中部分规定已经不能满足我国保护海外投资利益的需求，也与国际投资实践相差甚远。以争端解决条款为例，大多数都将用尽当地救济作为首要的选项，国际仲裁的作用被忽视了，只有中国与菲律宾之间的BIT规定在协商未能解决后可以直接提交国际仲裁庭。

首先，应当扩大中国与南海周边各东盟国家的BIT中有关可仲裁事项的范围。前述的BIT中可仲裁事项通常只有征收补偿款争议，而其他的投资争议只能向东道国的主管部门申诉或法院起诉。扩大仲裁的适用范围能够更加有力地保护我国石油公司在南海油气资源合作开发中的利益。

其次，尽量删除用尽当地救济的要求。用尽当地救济的要求是各主权国家属地管辖权的体现，但各东道国在此问题上做出权利让渡，允许投资争议提交国际仲裁已是国际趋势。目前，中国与泰国、菲律宾的BIT就并未做出用尽当地救济的要求，而中国与其他南海区域东盟国家的BIT则不同程度地表明了用尽当地救济的要求。

最后，将ICSID作为争端解决的可选之项。ICSID是世界银行为促进国际投资而根据《华盛顿公约》设立的国际投资争端解决中心，具有更快速便捷、排除东道国要求当地救济的要求，且裁决易于得到承认与执行。我国与南海周边东盟各国之中的文莱、印尼、菲律宾、新加坡等都已加入《华盛顿公约》并批准生效，意味着它可以在BIT中有所体现。

5 结 语

南海作为具有巨大开发潜力的海域，中国与东盟各国在南海区域既有争端也有合作，双边甚至多边在平等互利的原则下友好合作既符合国际投资意义上的双方利益，也符合中国与南海区域的东盟各国在国家层面上的互利共赢，符合南海长治久安的美好愿景。在国际投资作为当下中国-东盟南海油气合作最为现实可行机制的形势下，印尼产品分成合同作为中国-东盟南海油气合作的典型样本，其中所蕴含的特征与趋势对中国与东盟其他国家在南海区域进行油气资源合作开发的指示作用不容小觑。因此，中国石油企业加深对南海油气资源开发的介入程度，中国政府秉持在该领域作为投资者母国的身份，既能使我国在南海油气资源开发浪潮中最大程度地获益，也能够促进中国-东盟进一步深化投资合作关系，为中国-东盟在就南海油气资源的勘探与开发加深对话与互信机制奠定坚实基础。