“扫黑除恶”的要求、冲突与调适——法治国家、法治政府、法治社会一体建设的视角

李志明

自2018年1月中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以来，全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。经过两年的努力，我们已经取得了阶段性的重大成效。在面对成绩的同时，我们也必须积极面对过去两年甚至多年打击黑恶势力犯罪过程中出现过的问题。这些问题包括立法方面的问题，主要是立法不一致的问题，存在下位法与上位法相冲突的现象；同时也包括执法和司法方面的问题，主要是不能严格按照立法标准去准确把握案件性质，出现过度拔高或者变相降低标准的情况。党和政府在专项行动开展之初，就已经预见到这些情况可能发生，因此在《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》及其之后的相关法律文件中多次反复要求扫黑除恶行动要“科学谋划、精心组织、周密实施”，“切实把专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理结合起来”，“政法各机关要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一”[1]。同时，党的十九届四中全会提出要“全面推进依法治国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。为了圆满实现这些目标，有效解决扫黑除恶实践中出现的问题，我们需要进一步认识黑社会性质组织的本质特征，并以法治国家、法治政府、法治社会一体建设(以下简称“一体建设”)的要求来指导扫黑除恶行动的健康推进。

一、“一体建设”要求社会组织治理规则必须遵守国家法制统一

从党的十八届三中全会以来，我党就制定了“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的宏伟蓝图。“法治社会是全部社会生活的民主化、法治化、自治化，包括社会基层群众的民主自治，各社会组织、行业的自律，企事业单位和社区的民主管理，社会意识、社会行为、社会习惯都渗透着民主的法治的精神，形成一种受社会强制力制约、由社会道德规范和社会共同体的组织规范所保障的法治文明。”[2]“一体建设”中，法治国家、法治政府、法治社会三者各有侧重、相辅相成。法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的主体，而法治社会则是构筑法治国家的基础。没有法治社会，法治国家也必将成为无本之木，因此，我们应该充分利用各种抓手，夯实法治社会建设。

与法治国家、法治政府不同，法治社会的主体主要是公民个人和个人的集合即各种社会组织、社会团体以及政党等。而法治社会的治理主体则包括社会组织，还包括国家。具体来说，法治社会的实现除了各种社会组织坚持自我管理、自我服务、自我调节，坚持民主和自律之外，还包括国家这一治理主体在这些社会组织治理能力出现短缺的时候进行的补位。正因为如此，党的十八届三中全会提出“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开”“鼓励和支持社会各方面的参与”“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”，以“实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动”。党的十九届四中全会也再次重申了应该“厘清政府和市场、政府和社会关系”。

党的十八大以来，党中央就“一体建设”作出了重要部署，对各个社会主体提出了诸多要求。对于社会组织内部治理而言，其中最重要的要求就是所有社会主体均须以符合宪法和法律的规则来进行治理。各主体必须在国家统一法律框架下有序交往，形成稳定的社会关系和秩序。黑恶势力作为社会主体之一，它们建立了违反国家统一法制的内部治理规则体系，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，危害社会秩序，威胁国家长治久安。

(一)黑恶组织的本质在于建立内部治理规则以形成一定区域内的非法控制

我国正在轰轰烈烈开展扫黑除恶专项行动，有力地打击了各种违法犯罪活动，保障了人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，进一步巩固了党的执政基础，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。在此过程中，学界对黑社会性质组织的本质也开始了一定的探讨。在实务中，我国打击黑社会性质组织的法律文件主要有《刑法》以及《刑法修正案(八)》(2011)，还有2002年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第二百九十四条第一款的解释》(以下简称“《2002年立法解释》”)，除此以外还有两高、公安部、司法部联合或者单独颁布的一些纪要、指导意见或者意见等。这些法律文件分别从立法和司法解释的层面对黑社会性质组织的特征作了规定和进一步阐释，概括起来就是“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征(非法控制)”四个方面。这些特征的归纳无疑是十分必要的，也是非常准确的，但尚未触及这些组织的本质属性。为了精准识别黑社会性质组织，学界对黑社会性质组织的本质属性进行了一定的探讨，但存在较大的分歧。有人认为“非法控制是黑社会性质组织的本质特征和根本属性”[3][4]，有人认为“组织性是黑社会性质组织的根本特性”[5]，也有人认为“组织体特征和恶性特征共同构成黑恶势力犯罪组织的本质”[6]。这些学者的观点跟前述的立法和司法文件规定大体一脉相承，都是把前述文件中尤其是《2002年立法解释》中规定的部分特征上升为黑社会性质组织的本质，这具有一定的合理性，但还存在缺陷。何荣功清醒地认识到了这种本质观的缺陷，他提出黑恶势力犯罪的认定“不应偏离其对抗社会有效管理和控制的本质”[7]。这种观点离科学的黑社会性质组织本质观更近了一步。

本文认为，黑社会性质组织的本质主要在于其内部建立了违反国家统一法制的治理规则，通过严格执行该内部治理规则，建立了基本固定的组织体系，进而实现其长期的对内对外控制，对内建立了违法的治理体系、对外实现了非法的社会控制或者重大影响，这才是黑社会性质组织的本质特征。

之所以这样认为，我们可以从目前我国关于黑社会性质组织特征的规范来进行分析。《2002年立法解释》和《刑法修正案(八)》第43条都规定了“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。由此，我们可以清晰地看到，正是因为建立了明确的内部治理规则，这些组织才能够形成稳定的犯罪组织，有明确的分工，且分工基本固定，因而符合了黑社会性质组织的“组织特征”。也正是因为有了明确的内部治理规则，才能够有组织地进行多次违法犯罪活动，进而具有一定的经济实力以支持该组织的活动，进而符合了黑社会性质组织的“经济特征”和“行为特征”。也正是因为有了明确的内部治理规则，才能够形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，进而符合了黑社会性质组织的“非法控制特征”。因此，我们可以认为，“具有明确的违反国家统一法制的内部治理规则”与“形成非法控制或者重大影响”二者都属于黑社会性质组织的本质特征。

(二)扫黑除恶的实质追求是恢复国家统一法制秩序

我们从用语言学的方法来分析黑社会组织。“黑社会”一词是外来语，其英文表达为“Under-world-society”，也就是“地下社会”。这里的关键词有两个，一个是“地下”，一个是“社会”。

首先，黑社会组织是一种“地下”组织，是异质地下世界的一部分。黑社会性质组织是自外于规范社会的组织，与具有正统性和合法性的国家组织和社会组织不同，它是见不得光且与主流社会相违背的亚文化团体。它与主流社会和文化相对抗而形成地下社会，这是黑社会的最本质特性。

其次，黑社会组织是一种“社会”化的组织。它们具有严密的金字塔式结构，有细致的分工，有严苛的组织纪律，总而言之，它有自己明确的内部治理规则。任何一个组织要从一个松散的组织发展成为一个较为稳固的组织，甚至成长为一个组织严密的公司，在其中必不可少的一个要素就是要具备一个有效的内部治理规则。而黑社会性质的组织就是具有一套与法律秩序相悖的内部治理规则的犯罪团伙组织。

由于黑社会性质组织生存于规范社会之外，却又活动在规范社会之中。这种“影子政府”严重威胁到“人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安”，甚至威胁到“党的执政基础”。因此党中央、国务院审时度势，及时做出了全面开展“扫黑除恶”专项行动的正确决策。开展扫黑除恶行动，归根结底是要废除“地下组织”与法律相对抗的治理规则，重构被“地下社会”非法破坏的社会秩序，恢复国家统一法制秩序。

二、我国扫黑除恶实践与“一体建设”要求之间存在不协调

(一)扫黑除恶有关规范与“一体建设”要求不协调

“一体建设”首先要求法制必须统一。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》同样明确要求必须“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。但是，目前我国扫黑除恶法律体系尚存在较多的法律冲突，这就与“一体建设”要求之间形成了不协调。

目前我国惩治黑恶势力犯罪主要依据以下法律、司法解释和政策文件等。(1)《刑法》；(2)《2002年立法解释》；(3)2002年《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《2002年司法解释》”)；(4)2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“《2009年纪要》”)；(5)《刑法修正案(八)》(2011)；(6)2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《2013年解释》”)；(7)2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“《2015年纪要》”)；(8)2018年最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“《2018年指导意见》”)；(9)2019年最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《2019年意见》”)；(10)2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《2019年软暴力意见》”)等。

我们利用中国裁判文书网的资料，统计了2010年1月1日以来黑恶势力犯罪案件经常涉及的罪名，主要有寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法侵占罪，其次是强迫交易罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等，我们发现寻衅滋事罪和非法拘禁罪两大法律规范内部存在较大的冲突。

1.与寻衅滋事罪的规范体系存在冲突

寻衅滋事是黑恶势力案件中最常见的犯罪行为。根据《刑法》第293条之规定，如果“随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。在司法实践中，如何认定本条中的“恶劣”“严重”就构成了罪与非罪的关键。对此，《2013年解释》第2、3、4条对“恶劣”和“严重”的情形予以明确地列举。其中第2条规定“(三)多次随意殴打他人的”；第3条规定“(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”；第4条规定“(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的”。如何理解这里三处出现的“多次”？按常识理解应该是三次(含三次)以上，即“三次或者三次以上”。而且，按体系解释理论，这个“三次”必须是在同一项里面的行为，不同条款项之间不能叠加。但是，《2019年软暴力意见》第5条规定“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为”。因此，《2019年软暴力意见》已经跟作为法律渊源的司法解释即《2013年解释》的规定发生冲突：首先是“二年内实施寻衅滋事行为三次以上”才算“多次”这一规定将“三次”的情形排除了，大大缩减了《刑法》规定的适用范围。其次，对于跨项合并计算，这也不符合《刑法》解释原理。

2.与非法拘禁罪的规范体系存在冲突

非法拘禁同样是黑恶势力犯罪案件中常见的犯罪行为。对于非法拘禁罪，根据《刑法》第238条规定，非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。但是关于本罪的定罪量刑标准一直没有明确的立法和司法解释依据。本罪的犯罪主体包括无权行使拘禁权的人和有权行使拘禁权的人滥用职权两种非法拘禁行为。针对有行使拘禁权的人即国家工作人员滥用职权非法拘禁，2005年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》认定国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌非法剥夺他人人身自由二十四小时以上的应当立案。而《2019年软暴力意见》第6条规定：“有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的‘以其他方法非法剥夺他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”很明显，为了响应扫黑除恶行动的需要，《2019年软暴力意见》把黑恶组织非法拘禁他人构成非法拘禁罪的入罪条件降低了。按照罪刑法定原则，一种行为何种情况下构成犯罪，应该由刑法来统一规定，而不宜由两高出台意见来确定。

(二)扫黑除恶行动实践中存在诸多问题与“一体建设”要求存在张力

1.违背科学，很多地方对打击黑恶势力犯罪及其保护伞挖掘进行指标考核。如某县扫黑除恶工作总结中“不足”部分提到“特别是在深挖保护伞方面，目前只查处1起党员干部和公职人员充当保护伞案件，没有党员干部和公职人员涉黑涉恶案件”。在扫黑除恶专项行动中，不少地方过分强调数字化管理，给侦查、起诉和审判黑恶势力案件定指标定人头，容易导致冤假错案。

2.忽视法律程序，沿袭“严打”做法。很多地方在扫黑除恶行动过程中，常常出现片面强调打击违法犯罪，忽视“依法治理”“既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一”的要求。

3.忽视对犯罪嫌疑人、被告的人权保障。众所周知，《刑法》《刑事诉讼法》的任务不但是要打击犯罪，更重要的是要保障人权。不但要保障其他公民的人权，犯罪嫌疑人、被告的人权同样也应该得到保护。但是，在扫黑除恶专项行动中，出现滥用强制措施、刑讯逼供、超期羁押等现象，犯罪嫌疑人、被告的会见权、辩护权等合法权利经常得不到有效保障。

除此以外，还存在重打击轻预防、重个案查办轻综合治理、源头治理等诸多问题。

三、以“一体建设”要求推动扫黑除恶行动向纵深健康发展

2019年10月党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出：“必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，全面推进依法治国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，加快形成完善的党内法规体系，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，推进法治中国建设。”这为我们指明了“一体建设”的目标和方向。“共同推进、一体建设”必须在“共同”上下功夫，在“一体”上做文章。在“共同”上下功夫，就要求在法治中国目标引导下，按照“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的要求，做到依法治国、依法行政、全民守法共同推进、协调发展；在“一体”上做文章,就是要在理念和行动上把法治国家、法治社会当作一个整体来认识，不能割裂二者之间的关系。

具体到扫黑除恶专项斗争，我们不仅要以法治原则来要求作为法治社会主体之一的所有社会组织的治理规则和治理行为必须符合国家的统一法制，更应要求法治社会的治理者在行使治理权力时同样必须符合我国统一的法制规范，以营造全社会遵纪守法的氛围。为保障扫黑除恶行动规范化、法治化，我们需要以“一体建设”的要求来保障扫黑除恶行动的健康持续推进。

1.科学立法。科学完备的打击违法犯罪的法律体系是扫黑除恶行动的前提。而众多的法律规范想要形成一个有机的法律体系，其必要条件是法律规范要完备，并且相互之间不能发生法律冲突，任何的矛盾和龃龉都势必会影响到法律功能和效用的有效发挥。但是，正如上文所述，我国扫黑除恶规范体系目前还存在较多冲突，我们必须在法治原则下解决这些冲突。两高出台的司法解释不得超越刑法和刑事诉讼法，以免拔高或者降低罪罚标准。

2.严格执法。作为当前政治和法律的主流话语，法治国家、法治政府、法治社会三者之间存在一定的逻辑关系。“法治国家”主要是指中国共产党的依法执政，“法治政府”主要是指政府依法行政，而“法治社会”主要是指所有社会主体都依法办事，三者均统一在“法治中国”这一顶层设计之中。三者之中，法治政府是关键。作为扫黑除恶行动的主要推手和执行者，各地政府在执法过程中，应该严格按照法定的条件和程序办案。要严格公正执法，着力提高办案质量，不断提升执法水平，优化法治环境，全力打造安全稳定的社会环境，力求政治效果、法律效果与社会效果相统一。应该摒弃数字考核方式，摒弃运动式执法，纠正重打轻防的错误认识。

3.公正司法。扫黑除恶是党中央、国务院推进的一项重大工程，司法机关应当把好法律关。检察机关在侦查、起诉阶段，必须充分发挥检察职能，确保依法、准确、有力惩处黑恶势力。切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，做好出庭公诉工作。强化证据意识，依法收集、固定、审查、认定和运用证据。法院作为审判机关，在对黑恶势力犯罪定罪量刑阶段，必须坚持依法裁判，确保黑恶势力犯罪案件的审理和裁判都经得起法律和历史的检验。如前所述，在司法实践中，为提高扫黑除恶的政治效果、法律效果和社会效果，通常会从重从快从严，这种做法必须严格控制在法治程序公正和实体公正的要求范围之内。在具体案件对于罪与非罪、此罪与彼罪及量刑，严格按照犯罪构成和量刑规则，既不能人为拔高，也不能降低标准，依法定罪量刑。这是“一体建设”的应有之义。

4.全民守法。在“一体建设”系统工程中，法治社会是一个具有高度中国特色的概念，它是指法治国家、法治政府之外的社会生活的法治化，它与法治政府一起构成了法治中国的两翼[8]。荀子有云：“进忠有三术，一曰防,二曰救，三曰戒。先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下。”[9]我们必须首先培养全民的法治理念和法律意识。因为法治的实现不仅体现为法律至上，更需要法律被信仰。诚如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则法律将形同虚设。”[10]扫黑除恶专项斗争不仅仅是各级党委、政府、政法机关等国家机关的任务，也是全社会的任务，需要依靠和发动社会与群众力量，齐抓共管将专项斗争推向深入。

结语

刑事政策不得违反或逾越刑法。我们在扫黑除恶过程中，必须将扫黑除恶放置到“一体建设”的宏大背景下来推进，扫黑除恶行动一定要回到刑事法治的轨道上，必须树立崇尚法治、践行法律的意识，以法治原则作为指导扫黑除恶工作的最高指南。只有这样，我们的扫黑除恶行动才能取得预定的效果，才能达到法律效果、政治效果和社会效果的完美结合。

注释 ：

① “专项斗争开展以来，全国公安机关坚持重拳出击、以打开路，向黑恶势力发起强大攻势。截至2018年底，共打掉涉黑组织1 292个、恶势力犯罪集团5 593个，破获各类刑事案件79 270起，缴获各种枪支851支，查封、扣押、冻结涉案资产621亿元，全国刑事案件同比下降7.7%，八类严重暴力案件同比下降13.8%，人民群众安全感、满意度明显增强。”见《全国公安机关扫黑除恶专项斗争取得明显成效》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/28/content_5361838.htm，访问日期：2019年12月15日。

② 【扫黑除恶】洛阳中院：依法从严从重从快惩处黑恶势力犯罪，http://hnlyzy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=9345。【扫黑除恶进行时】甘肃依法从重从快打击黑恶势力，http://www.sohu.com/a/319090327_100029613。【扫黑除恶】天津日报：从严从重从快审理“套路贷”案件，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3291866。查询日期：2019年12月15日。