热点案件遴选为指导性案例的意义及其运作

孙光宁

（山东大学 法学院，山东 威海 264209）

自从2011年底发布第一批指导性案例以来，最高人民法院遴选的指导性案例虽然在绝对数量上还存在着一定不足，但是，在类型上却不断丰富和完善。这些指导性案例不仅涉及众多具体部门法，而且在实体意义上经常对现有法律规范进行着补充和续造。《关于案例指导工作的规定》第二条确定了指导性案例的五种基本类型，前述大多属于其中第（二）到（五）类。而在2018年6月发布的第十八批指导性案例中，指导性案例93号于欢案则填补了第（一）类型——“社会广泛关注的”指导性案例——的空白。在众多媒体各自评选的2017年影响性诉讼中，于欢案均榜上有名，该案所引起的社会关注程度之高，为近几年所罕见。虽然最高人民法院以往发布的指导性案例也有当年的社会热点案件（如指导性案例38号田永案），但是，从判决生效到遴选为指导性案例，于欢案在受到最高人民法院重视和肯定的速度上却是非常明显的，也开创了将社会热点案件遴选为指导性案例的先河。更重要的是，在其后的第十九批指导性案例中，社会广泛关注的热点案件在数量上更是有了明显提升：指导性案例97、98、99号分别为王力军收购玉米案、朱振彪见义勇为案和狼牙山五壮士案。这些都是近三年之内的热点案件，且这些热点案件中还都明显渗透着社会公众的道德伦理评价因素。可以说，最高人民法院已经开始注重将近期的此类社会热点案件遴选为指导性案例，这种丰富和完善指导性案例类型的方式有着自身独特的意义，并蕴含着最高人民法院所追求的意图，值得展开细致分析和探讨。

一、热点案件遴选为指导性案例的重要意义

任何一个案件都要经过细致的遴选程序才能成为指导性案例，这就意味着指导性案例并非普通的典型案件，而是带有一定疑难色彩的案件，才能满足司法实践的需要。[1](p100)质言之，指导性案例大多对现有的法律规范进行了扩展，甚至是填充。以创造性程度为标准，有学者将指导性案例分为宣法型、释法型和造法型，并特别强调造法型指导性案例的突出意义。[2](p145)其中比较典型的是指导性案例24号，这一被援引次数最多的指导性案例填补了侵权法的空白之处，很好地满足了审判实践的需要。[3](p161)与之相对，在最高人民法院确定的指导性案例基本类型中，一般而言，“社会广泛关注的”类型通常与满足审判实践的需要存在着不小的距离，甚至有观点对该类型指导性案例的存在意义提出了质疑。而于欢案被遴选为指导性案例则有效回应了这种质疑。通过分析热点案件在法治进程中的地位和影响，我们可以看到，将热点案件遴选为指导性案例还是具有多种重要意义的。

首先，将热点案件遴选为指导性案例能够体现前者积累所形成的制度效果。在各国法治进程中，各种社会热点案件经常出现，我国也不例外。每隔一段时间，就会出现被众多媒体所报道的特定案件。其中，刑事案件在数量上占据着绝对优势，因为此类案件经常能直接触动大众的道德感，引起媒体的聚焦而被社会广泛关注。于欢案中的辱母情节就属于此类情形。但是，社会热点案件被关注的情况却又经常呈现出“来去匆匆”的特点：在众多媒体竞相报道时，特定社会热点案件的每一个细节都会被深入挖掘，甚至出现带有明显倾向的多版本叙事；而在嘈杂和喧嚣之后，彼时的热点案件却又迅速冷却，无人问津。此时又会出现新的热点案件占据民众视野。当下各种新媒体和自媒体的大量出现又加剧了以上情况。简而言之，前赴后继的热点案件之间呈现出此起彼伏的关系，而在具体个案的关注之后却很少留下积极改进的成果，尤其是制度上的改进。虽然不排除如孙志刚事件这种热点案件能够间接地推动制度改进，但是，如何能够真正将社会热点案件所获得的关注进行总结和沉淀，形成推动相关制度改进的重要力量，是法律职业共同体更应当重视的问题。从比较的视野而言，英美法系的判例法制度能够直接将热点案件视为有约束力的先例而加以实践，很多大陆法系国家也已经有比较成熟的判例制度来吸收热点案件中形成的结论。但在我国目前的司法制度中，多数正式制度并不能直接吸收社会热点案件形成的推动力，毕竟制定法不应朝令夕改。案例指导制度则在这个方面有着独特优势：最高人民法院可以随时在社会热点案件中收获积极因素，并通过将其遴选为指导性案例的方式进行直接确认。这种方式是积累社会热点案件中积极因素的直接方式，并借助于法官在类似案件中的参照适用而扩大以上积极影响。从这个意义上说，案例指导制度具有与时俱进的明显优势，能够有效确认和巩固在热点案件关注中形成的推动力量。就指导性案例93号而言，正当防卫制度是该案的核心法律问题，该指导性案例的正式文本就正当防卫条款的适用问题进行了详尽的阐释，并对此前出现的一些质疑观点进行了有效回应。这对于完善正当防卫制度及其司法实践运用有着积极的推动意义。加之后来出现的昆山反杀等案件，最高人民法院在2018年9月发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018—2023）》中也专门强调将适时出台正当防卫以及防卫过当的具体标准，以鼓励公民进行正确的正当防卫。可以说，于欢案既有作为指导性案例的参照意义，又体现了以上工作规划的具体内容，有助于推动正当防卫制度的完善与发展。从这个意义上可以说，在将热点案件进行规范化、充分吸收其中有益结论方面，案例指导制度有着得天独厚的优势。

其次，热点案件被遴选为指导性案例，是对民众进行普法教育的良好契机。民众是推动法治进程的最终社会力量，法律职业群体需要依靠普法才能有效调动这一力量。在立法体系不断丰富完善的背景下，法律规范的全面细化无疑增加了在规则层面上进行普法的难度；与之相应，对民众进行价值层面的引领应当成为普法工作更加关注的方面，而案例则能够在其中扮演重要角色。最高人民法院周强院长也认为：“案例指导制度有利于弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观。案例是法制宣传教育的‘活教材’。通过定期公布典型案例，可以增强全民的法治意识，使公众从案例中直观领悟法律的原则和精神。”[4](p3)可以说，案例是生动的法治公开课，在社会热点案件中，通过关注和参与讨论所形成的普法效果，比抽象的规则灌输要更加广泛和持续。这一点在美国司法实践中也有类似情况：在对辛普森案件的持续关注中，民众更加具体地了解并接受了诸如无罪推定、排除合理怀疑等司法理念，甚至陪审团和律师角色也都更加被民众所熟悉。虽然这种被过度解读的大案在过程和结果上往往充满着争议，[5](p213-217)但是，媒体的发达和司法公开的全面深入，“把进入司法流程的问题予以法律化、具体化、客观化、技术化，同时做到程序的公开、透明，是消除各种公众关注的敏感案件所可能造成的社会不安与猜疑的基本途径。”[6](p16)在基本实现以上要求的前提下，热点案件中所包含的司法理念和价值导向，就能够被民众所认可和肯定。例如指导性案例99号在裁判理由部分直接明确：“在和平年代，‘狼牙山五壮士’的精神，仍然是我国公众树立不畏艰辛、不怕困难、为国为民奋斗终生的精神指引。这些英雄烈士及其精神，已经获得全民族的广泛认同，是中华民族共同记忆的一部分，是中华民族精神的内核之一，也是社会主义核心价值观的重要内容。”在2019年2月底发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》中也提出要“完善推动社会主义核心价值观深度融入审判执行工作的配套机制，确保人民法院的司法解释、司法政策、裁判规则发挥价值引领功能。”狼牙山五壮士案不仅引起了社会的广泛关注，而且是《民法总则》第185条英烈条款和《英雄烈士保护法》的重要背景。[7](p110)该案不仅在2016年底就入选了《人民法院依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益典型案例》，现在更是被遴选为指导性案例，更加突出了最高人民法院一以贯之的价值导向。

再次，热点案件的发生带有强烈的本土化色彩，被遴选为指导性案例有助于打破司法者的思维定式。虽然正式的司法制度可以在短期内通过立法的方式得以移植，但是，具体司法案件的发生却并不完全被制度所影响，只是这些案件的处理会受制于既定的司法制度。而热点案件的发生及其受到的重点关注，往往并非被司法制度所左右，不同国家、不同时期，甚至是不同时段内，社会公众聚焦的热点案件经常带有强烈的本土化和随机性特点。这种来自民众的意见同样不会受制于司法者的思维定式，甚至突破这种思维定式本身也是促成热点案件发生的重要原因之一。例如指导性案例93号于欢案，该案涉及的核心问题是正当防卫的司法界定，在案件发展过程中以“辱母”情节而受到民众的广泛关注。而正当防卫作为辩护理由在以往的司法实践中成功率极低，甚至被称为“僵尸条款”。“从于欢故意伤害案中，可以发现我国司法人员对正当防卫的各种错误观念。如果不对这些错误观念进行反思和检讨，我国的正当防卫制度将仍然会束之高阁，正当防卫的规定也就会沦为僵尸条款。这些误区包括：只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫；只有暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫；只要双方打斗就是互殴，就不是防卫；只要发生死伤结果，就是防卫过当。”[8](p98-102)实务这样的做法，客观上产生了纵容潜在的不法侵害人肆意妄为的效果，并侵蚀善良公民的规则意识，瓦解后者为权利而斗争的意愿。[9](p83-84)与之类似，指导性案例98号所涉及的见义勇为问题，指导性案例99号所涉及的英烈保护问题，也与我国社会中既有的社会道德价值观念有着直接联系，带有明显的本土化特征。这些案件被最高人民法院遴选为指导性案例，是对司法者既有思维定式的突破，不仅对审理类似案件有着直接的指引作用，更是对这些热点案件中的民众意见的尊重。

最后，遴选社会热点案件有助于提升和扩展案例指导制度的影响力。虽然从20世纪80年代开始就有相关理论呼唤，但是，案例指导制度的诞生却经过了漫长的等待。自从2010年底出台《关于案例指导工作的规定》以来，案例指导制度的实践效果并不理想，无论是在司法者群体中还是在社会公众层面上，指导性案例的认知和认可的程度都比较低，突出表现在裁判文书中较少直接引用指导性案例作为论证理由。根据相关统计结果，截止到2017年底，还有近三分之一的指导性案例从未被引用，被援引的指导性案例相比于裁判文书的绝对数量来说也只是九牛一毛；仅有四个指导性案例被援引的次数较多；法官更倾向于隐性援引指导性案例。[10](p10-15)简而言之，指导性案例的现有影响力十分有限。值得注意的是，最高人民法院在2016年9月发布了指导性案例66号，该案涉及的核心问题是离婚时隐匿财产的司法处理。由于与明星王某某离婚案在时间上非常接近，指导性案例66号被广泛了解。从传播学的角度而言，虽然公众关注指导性案例66号的核心问题与最高人民法院遴选该案件的初衷存在着较大差异，①对于指导性案例66号，广大网友关注的焦点是转移夫妻共同财产应被判净身出户，而最高人民法院遴选该案的目的则是准确界定“离婚时”的范围。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈雷某某诉宋某某离婚纠纷案〉的理解与参照——婚姻法第四十七条规定的“离婚时”含离婚诉讼期间与离婚诉讼前》，载《人民司法·案例》2018年第2期。但是，指导性案例却借助于偶然的娱乐事件而被广泛知晓。在信息时代，公众的广泛关注本身就是一种强大的力量，热点案件中就包含着这种力量。积极吸收热点案件中的正能量，不仅是案例指导制度的独特优势，更是其提升自身影响力的良好契机。加之以数量上的增加和质量上的改进，指导性案例也将对司法实践发挥更加积极的作用。已经有数据表明，在诉讼过程中，当事人一方主动请求适用指导性案例，将大大提升法官援引指导性案例的比率。[11](p136-139)社会公众广泛认识到指导性案例的存在，借助于律师等专业群体的力量，就能够更加积极地发挥指导性案例的实际影响。而且，这种影响也并不仅仅局限于司法领域。

综合以上分析，将热点案件遴选为指导性案例，实质上就是以正式制度的方式巩固案件曾经发生过的积极社会影响，是充分尊重民意的合理诉求与合法表达。虽然立法活动也可以吸收热点案件中的推动因素，但是，多数立法活动只是常态的，而热点案件则是具体的、个别的、集中的，甚至是猛烈的，民众的参与度更高。最高人民法院的以上遴选过程，不仅可以尊重公众意见，还可以引导社会的价值观念，是在丰富指导性案例的数量与类型的基础上，有效推动案例指导制度的重要方式。

二、遴选为指导性案例的热点案件应具备的基本特征

虽然将部分热点案件遴选为指导性案例有着重要的现实意义，但是，并非所有热点案件都适合于被遴选。热点案件的发生带有不确定性和随机性，背后的主要原因之一是触及了民众的道德观念。而这类案件往往在法律适用问题上并不一定存在过多模糊之处，甚至一些影响广泛的案件并不符合法治所倡导的价值倾向。以往的一些影响性诉讼“虽然红极一时，而且其中大部分案件的结果都比较乐观，但这主要是个案的胜利，是在传媒影响下的司法的妥协，而不是由此影响到司法制度的整体调整与完善。”[12](p109)随着媒体的类型与速度上的剧增，热点案件的出现频率也逐渐高于以往，如何在其中选择合适的案件纳入案例指导制度，是最高人民法院所需要做出的谨慎决策。从已有的一些样本来看，能够被遴选为指导性案例的热点案件，应当具备以下一些主要特征。

首先，在被遴选的热点案件中，社会公众的观点应当得到充分和全面的表达。虽然舆论的广泛关注和参与本身就是热点案件的特征，但是，其中诸多观点的充分表达却未必也同步跟进。社会公众了解案情主要是通过各种媒体，而媒体的报道却不可避免，甚至有意无意地与法律观点存在着一定紧张关系。在媒体的引导下，社会舆论中经常出现的“沉默螺旋”效应也同样会发生在热点案件的讨论之中，已经占据优势地位的观点倾向愈加巩固其优势，非主流观点却容易式微。“从‘药家鑫案’看，传媒讨论在公共知识分子与社会公众之间制造了鸿沟，未能担当起社会黏合剂的角色来聚合社会共识，这逼迫司法必须在公共知识分子与社会公众之间做出选择。司法最终选择站在社会公众一边，这是迫不得已的选择，却不是最好的结局。”[13](p62)这种热点案件的讨论经常缺乏全面观点的介绍和分析，尤其缺少来自法学专家的意见。媒体的狂欢纵容着民粹的恣意，热点案件中所可能包含的积极价值引导作用也无从发挥，此类热点案件就不应被遴选为指导性案例。相反，指导性案例93号于欢案则一直贯穿着法学专家的细致点评和意见表达，这使得对这一案件的观点长期被有效控制在较为理性的探讨范围内，而并非仅仅是基于判决结果就肆意妄评。有学者通过实证分析发现，案件报道最开始激起的是网民直接的情绪性的反应，呈现出压倒性的对于欢的同情和对法院判决的不认同。二审宣判后，网民不仅对于案情有了更为多样的探讨，并且扩展了讨论和关注的范围，对舆论和法律的关系也进行了思考。议题多元化背后折射的是网民价值诉求的多元化，此阶段网民的价值诉求不仅关注实质正义的实现，同时也注重程序正义是否得到保障。[14](p72-73)合理的诉求与正当的表达，会使得司法更容易接受来自社会舆论中的理性因素，从而为二者的积极结合提供坚实的基础。在此基础上形成的热点案件，才具备了被遴选为指导性案例的必要条件。

其次，对热点案件的审判过程和结果，司法机关在涉及的核心法律问题上应确保合法性底线。合法性是任何司法裁判的基础，即使在热点案件中，法官也不能屈从于社会舆论的倾向而做出越法裁判。合法性涉及审判结果的正误之分，而热点案件只应在保证合法性的基础上围绕更加合理妥当的裁判结果展开讨论。在网络时代，当一些重大刑事案件被传播后，不懂法律的网络舆论经常仅凭好恶而产生对审判结果的导向性影响，进而造成网络舆论监督与司法之间的矛盾。当这种网络舆论力量过于强大时，无论其是否满足合法性要求，司法机关迫于这种压力也不得不考虑所谓的“民愤”或者“民怨”。[15]（p53）脱离合法性底线要求的热点案件具有破坏法治、进行错误引导的消极影响，这种案件绝对不能被遴选为指导性案例。虽然具体个别热点案件的出现带有很强的随机性，但是，在传媒日益发达的时代，司法者经常需要面对层出不穷的热点案件。“转型社会中出现的各种纠纷在矛盾的属性方面易于被扩大化的社会性情倾向系统所捕捉，体现在场域变化上也就是各类资本在较短的时间内得以聚拢，形成对司法场域的聚光灯式的监督与评判。热点案件的该种社会情势变迁已经成为常态化趋势，唯有在此不断变化的场域中去寻求司法法治生成的发现路径。”[16](p174)唯有保持住合法性底线，热点案件的司法裁判才会存在讨论的空间。而要实现这一目标，需要从权力范围和适用方法两个方面予以保障，前者主要表现为（即使受到争议的）裁判结果属于法官自由裁量的范围，后者则表现为法官对案件事实的法律解释并没有超越规范文义的最大范围。在指导性案例93号于欢案中，虽然对裁判结果同样有不少质疑，但是，无论是初审判决结果还是终审判决结果，都属于关于正当防卫条款适用的自由裁量范围，并没有越法裁判的情况。“判定防卫过当虽然意味着罪名成立，但是作为一种法定减免处罚情节，却可以产生减轻乃至免除处罚的结果，如此宽广的量刑幅度，不但可以为防卫人利用来实现其利益最大化，也为裁判者在个案中实现特定政策目标提供了最大便利。而这意味着，只要运用得当，防卫过当的有罪判决可以在缓解国家与社会、公权与私权之间的冲突，调和法意与民意、法理与情理等方面发挥最大作用。邓玉娇案的判决就发挥了这样的作用，于欢案也是如此。”[17](p78)加之审理过程及其结论论证的有效公开，社会舆论并没有形成对裁判结果的强烈质疑，甚至诸多媒体表达了不少赞同的观点。

再次，热点案件应当在裁判文书写作方面表现突出，尤其是要审慎吸收社会舆论的道德评价倾向。在某些热点案件中，道德评价与法律评价产生了巨大的，甚至是不可调和的冲突，这种案件就不宜被遴选为指导性案例。而在另外一些二者能够共存并相互借鉴和吸收的案件中，则存在着一些能够被遴选为指导性案例的闪光之处，尤其是那些裁判结论选择性吸收道德评价的案件。具体到指导性案例的遴选过程而言，备选指导性案例的原初生效裁判文书是上报最高人民法院案例指导工作办公室的主要材料之一，同时也是将来形成指导性案例正式文本的基础材料。这就意味着生效裁判文书的质量很大程度上影响，甚至决定着遴选成功与否。如果热点案件的生效裁判文书能够吸收社会舆论中的积极因素，并将之适当纳入说理论证之中，那么，形成的最终裁判结论将更有可能实现法律效果与社会效果的统一，从而被遴选为指导性案例。于欢案就是比较成功的例证：“于欢案二审判决在坚持严格依法裁判的同时，高度关注社情民意，在评判说理中将案件置于天理、国法、人情之中综合考量，强调裁判既不能背离法律，也不能违背文化传统、常情常理以及人民群众的公平正义观念。”[18](p43)此外，于欢案二审检察意见书也值得称道，它排除了舆论压力，表现出良好的职业操守，还通过“本案所引发的思考”展现了对公民权利的尊重等更多内容。[19](p75)这些高质量的诉讼文书不仅体现了司法对社会广泛关切的有效回应，更为将来编辑指导性案例正式文本奠定了良好基础。由此更可见于欢案作为第一个被遴选为指导性案例的热点案件，所具备的标本意义。值得注意的是，2018年6月出台的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第八条专门明确，在“社会关注度较高、影响较大的案件”中应当强化释法说理。这就意味着在热点案件的裁判文书中进行详细说理，已经成为法官应当履行的职责之一，这种做法也有利于推动热点案件被遴选为指导性案例。

最后，被遴选为指导性案例的热点案件，应当在法律适用方面表现出一定的创造性。在已有的很多热点案件中，引起社会公众兴趣的往往是法理与民意的冲突；而要从中选择指导性案例，不仅应当在案件事实的确定方面消除异议，更应当在法律适用方面有所建树。指导性案例应当是具备一定疑难色彩的案件，才能突出其“指导”意义，这一点对于热点案件来说也同样适用。如前所述，一些热点案件中体现了对既有法律思维定式的突破，其中就包含着创造性的因素。于欢案引发了关于正当防卫条款适用问题的讨论，而指导性案例97号王力军收购玉米案则使得理论界和实务界反思了社会危害性、机械司法、刑法谦抑性等等重要问题，对于破除刑事司法审判中的一些潜规则提供了良好契机。[20](p182)指导性案例98号则提示了对见义勇为行为的司法肯定，并将其作为维护劳动者权益乃至于公共利益的典型案件，破除了以往类似案件中出现的和稀泥等不良倾向；[21]指导性案例99号更是引起了社会公众对英烈保护问题的高度重视，成为推动英烈保护相关立法的成功司法探索。[22](p37)仅仅是法律与道德之间的观念冲突，而没有涉及创新法律适用的热点案件就不具备成为指导性案例的潜质，毕竟，指导性案例要在很长一段时间内影响着类似后案的审判，必须保持其在法律依据和合法基础上的稳定性，而创造性则更是其受到审判实务欢迎的关键特征。

三、热点案件被遴选为指导性案例后的文本编辑

案例指导制度的整体运行过程是围绕着指导性案例展开的，包括遴选、编辑和参照适用这三个主要阶段。由于以于欢案为代表的热点案件被遴选为指导性案例的时间还不长，目前还暂时难以准确研判其参照适用的情况，本部分将主要聚焦于如何编辑被遴选为指导性案例的热点案件的官方正式文本。虽然参照适用是指导性案例实践价值的集中体现，但是，正式文本的编辑质量也与此直接相关。简明扼要、详略得当、重点突出的正式文本，有助于后案法官了解指导性案例的全貌和精髓，也有助于推动法官更加积极主动地参照适用指导性案例。因此，文本编辑也具有十分重要的意义。在指导性案例体例结构的各个组成部分中，裁判要点和裁判理由是最为关键的。这里的分析也将以这两个部分为主，并结合其他相关因素来探讨热点案件被遴选为指导性案例后，进行文本编辑时应当注意的事项。

首先，裁判要点应当提纲挈领地展示热点案件中涉及的核心法律问题，并将涉及的道德评价问题转化为法律评价。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条，裁判文书能够直接援引的对象就是裁判要点。因此，裁判要点可谓整个指导性案例文本中的点睛之笔，一直备受关注。裁判要点的内容是直接的抽象法律规则，与法律和司法解释比较类似。同时，由于高度凝练概括，裁判要点的篇幅较小，也无法展开对案件事实的论述。以上地位和特点决定了裁判要点主要涉及的是法律适用问题而非案件事实问题。但是，对于被遴选为指导性案例的热点案件来说，社会公众所关注以及表达意见的，并不仅仅限于法律适用问题，更与案件事实问题直接相关。例如在最初被报道的时候，于欢案主要是以“聊城辱母案”为名得以广泛传播。“辱母”作为该案最显著的标志，不仅在生效裁判文书中得以体现，更应当在成为指导性案例之后在正式文本（尤其是裁判要点）中予以回应。同时，这一标志并不应当简单地以社会舆论的形式出现，否则将直接引发“舆论审判”的消极印象。如何从法律适用的角度对其进行评价，也是概括该案裁判要点时需要面对的问题。由此，我们在指导性案例93号的裁判要点中看到了“严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦”这种评价性表述，“符合社会公平正义观念”的表述也是以间接的方式吸纳了舆论意见。①指导性案例93号裁判要点4的完整表述为：“防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。”与之类似，指导性案例98号的裁判要点也最终落脚于“见义勇为”。②指导性案例98号的裁判要点是：“行为人非因法定职责、法定义务或约定义务，为保护国家、社会公共利益或者他人的人身、财产安全，实施阻止不法侵害者逃逸的行为，人民法院可以认定为见义勇为。”虽然这并非一个严格意义上的法律术语，但在地方性规定日益增多的背景下，见义勇为已经越来越多地被公众在相关案件中所认可和接受，也越来越多地成为阻却侵权成立的理由之一。在侵权责任法中存在着很多虽非法定、却被理论和实务广泛认可和接受的阻却违法理由，在具体案件中也经常被以“法理”的形式所运用，例如自助、意外事故、自甘风险等。[23](p199)指导性案例24号也是如此，该案件主要填补了被侵权者的特殊体质能否减轻侵权人责任范围的法律空白。[24](p67)社会公众对见义勇为的日益重视已经成为推动该概念成为法律概念的重要原因，指导性案例94号就在劳动法上将见义勇为视同为工伤，指导性案例98号则从侵权法上再次对其进行了肯定，符合社会公众意见的价值倾向，也如于欢案的裁判要点一样“符合社会公平正义观念”。

其次，裁判理由部分应当细致全面地分析社会舆论的影响及其法律评价。由于裁判要点是裁判文书能够直接援引的对象，而且内容上简明扼要，这使得法官往往过于重视裁判要点而在一定程度上忽视了裁判理由部分。就二者的关系而言，裁判理由部分是对裁判要点的全面展开，为裁判要点提供细致分析和理由支撑。同时，由于裁判理由部分篇幅较长，可以更加详细地对案件中的诸多细节问题进行有效回应，其丰富程度也大大高于裁判要点。更重要的是，裁判理由部分还能够补充很多无法在裁判要点中体现和表述的细节。对于被遴选为指导性案例的热点案件来说，具备以上特点的裁判理由部分能够更好地回应民众的道德诉求和价值倾向，是更值得关注的部分。例如在于欢案的裁判理由部分，该指导性案例的正式文本在“量刑”部分以较大篇幅对“辱母”行为进行了法律评价：一方面，辱母行为导致了于欢的报复情绪，属于因受害者自身过错而对加害者有利的评价因素；另一方面，于欢在民警在场的情况下仍然伤害多人，而实际实施辱母行为的仅有一人，因此也不能过度扩大辱母行为对于欢有利的程度。③指导性案例93号裁判理由部分专门论及：“尤其是杜某2裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。……杜某2裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。……杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室摆脱围堵而持刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢从背部捅刺，损害后果严重，且除杜某2以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为，其防卫行为造成损害远远大于其保护的合法权益，防卫明显过当。”基于对辱母情节的高度关注，社会公众的意见更倾向于将于欢出罪，但是，裁判理由部分却从正反两个方面对辱母情节进行了更加全面的分析，使之更符合“防卫”和“过当”的最终结论。虽然从刑法学专业角度，还有一些观点对于欢案的终审裁判结论和理由存在质疑，[25](p92)但是，在作为指导性案例的正式文本中，对于辱母情节的法律评价总体上是比较中肯和全面的，围绕着量刑的充分说理和论证也向公众展示了正当防卫及其限度的具体标准，不仅有利于司法者更加积极地在个案中认定正当防卫，更有利于民众以更加理性的方式采取防卫行为，而后者对于关注此案的社会公众来说，可能是更为长效的警示和经验。

再次，指导性案例的正式文本应当保持法律分析的主体地位，并在内容上尽可能细致和翔实。虽然热点案件中渗透着社会舆论的因素，但是，作为被全国各级法院普遍参照的案件，指导性案例将长期被正式制度所吸收和肯定，甚至被反复援引适用。这种特殊地位意味着其应当坚持法律分析在正式文本中的主体地位，不能过多直接回应社会舆论的观点，尤其是带有明显倾向性的观点。在于欢案的正式文本中，裁判要点和裁判理由部分将四分之三的篇幅用于分析法律问题，就是比较成功的例证。这一正式文本聚焦于于欢刺捅行为的定性以及定罪量刑这两个焦点问题：对于前者，分别从刺捅行为具有防卫性，刺捅行为不属于特殊防卫，以及刺捅行为属于防卫过当这三个方面进行分析，并分别给出了细致的支持理由；对于后者，则突出了各种情节（包括辱母情节）对最终量刑结果的影响。可以说，这一正式文本比较成功地坚持了法律分析的主体地位。与之相比，指导性案例97号的裁判理由部分显得过于单薄，说理论证不够充分。该指导性案例的裁判要点将近二百字，而裁判理由不到三百字，后者并没有起到对前者细致展开、全面说明的作用，与其他指导性案例文本中几千字的裁判理由篇幅形成了强烈对比。更重要的是，裁判理由部分的实质性说明非常简短，对于裁判要点中提及的“社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性”以及“严重扰乱市场秩序”基本没有任何阐释说明。①在指导性案例97号不到三百字的裁判理由中，能够具有实体说明意义的仅有“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。”虽然从最终审判结果意义上来说，指导性案例97号与社会公众的道德判断是一致的。但是，作为指导性案例，该案在正式文本中应当详细说明涉案的核心概念及其论证理由，应当将公众仅凭经验直觉所做出的判断有效转化为细致的法律评价及其理由说明，这才能够起到对社会公众进行普法，进而帮助类似后案法官做出准确判断的积极效果。既然已经将该热点案件遴选为指导性案例，就应当尽可能地采取各种方式发挥其最大最优效果。从这个意义上说，指导性案例97号在文本表述方面还存在着一定不足。所有的指导性案例在发布时都要精心编辑其正式文本，在这个方面已经有比较成功的经验。例如指导性案例6号，在正式文本中不仅详细论证了“没收涉案财产”与《行政处罚法》第42条中明确列举项之间存在着类似关系，还对“较大数额”所参照的标准进行了说明，使得“没收较大数额的财产”这一行政处罚事项得以纳入《行政处罚法》第42条的“等”字含义中，进而形成了最终裁判结果。[26](p30)指导性案例正式文本的这种对诸多细节问题的把握和论证，使得阅读者能够真正领悟其中所包含的法律适用及其法理指向，应当成为编辑各类指导性案例正式文本的标准，对于被遴选的热点案件来说也同样适用。

最后，当热点案件被遴选为指导性案例时，正式文本应当注意在语言表达方面进行必要的调整与修正。目前多数指导性案例都是比较专业的司法案件，尤其是海商法和知识产权法等案件，社会公众并不熟悉这些领域，关注程度也比较低。与之相比，当热点案件被遴选为指导性案例时，社会公众仍然会对其表示一定的关注。例如，在第18批指导性案例发布时，众多媒体都以“于欢案等入选指导性案例”或者类似标题进行了广泛报道。由此可见，如果热点案件被遴选为指导性案例，其正式文本所面对的受众，就不仅仅是类似后案的法律职业群体，还包括社会公众。从修辞学的角度而言，任何文本都应当基于其听众（或者受众）来确定修辞策略和表达方式，“修辞术的整个任务在于影响听众的判断”。[27](p162)虽然需要保持法律分析的主体地位，但是，当受众扩展到社会公众时，指导性案例的正式文本也需要注意调整相应的语言风格和行文方式。总体来说，此类指导性案例的正式文本应当更加通俗易懂、简明确定，多使用日常语言和文字表达，对社会公众的道德情感和伦理诉求给予直接回应。由于指导性案例的正式文本多是基于生效裁判文书做出的，因此，在最初形成生效裁判文书时，主审法官就应当有意识地雕琢行文和语言。这一点比较成功的例证是指导性案例99号，其正式文本中使用了“中国共产党领导的全民抗战并取得最终胜利的重要事件载体”“民族的共同记忆、民族精神乃至社会主义核心价值观，无论是从我国的历史看，还是从现行法上看，都已经是社会公共利益的一部分。”等容易被社会公众接受的通俗化表述，而这些字句多数直接来自生效裁判文书。①指导性案例99号的正式文本还有多处文字表达与生效判决文书几乎完全相同。参见“洪振快上诉葛长生名誉权纠纷一案”北京市第二中级人民法院民事判决书（2016）京02民终6272号，http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9357d21c-b6ea-41a6-b670-310678b778c3。很多热点案件在审判程序运行时就已经受到了广泛关注，主审法官应当有效预见这些案件被遴选为指导性案例的可能性，并在裁判文书中字斟句酌，为将来正式文本的编辑奠定良好基础。除了于欢案之外，指导性案例78号（3Q大战）、61号（马乐案）等也存在着类似情况。

结语：回应民众诉求的指导性案例

在法治进程不断深入推进的背景下，民众的诉求通过关注热点案件的方式得以表达，这一情况已经成为常态。“从以往社会公众对醉驾案件的关注来看，社会的关注与司法的运行轨迹之间有着较大关联性，这使得司法在法律适用过程中所表现出来的选择性判断与社会大众的普遍性期待之间具有鲜明的回应性特质。”[28](p136)在已有的正式法律制度框架内，案例指导制度在回应民众诉求方面有着明显的优势，例如直接、便捷、及时、全面和细致。反过来说，当特定热点案件被遴选为指导性案例时，特定诉求得以表达、固定和深化，民众会更加肯定和认可案例指导制度。从历史上看，借助于普通法中的先例，“法官常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量。而且，他们在集中政府权力，摧毁封建制度方面起过重要的作用。英、美不存在对于法官造法和司法干预行政的恐惧。不仅如此，法官有权创制普通法，这已成为一种家喻户晓、颇受欢迎的制度。”[29](p16)从这个意义上说，当年对民众深恶痛绝的王权进行有效限制，提升了先例的权威，使得普通法深入人心。进而言之，有效回应民众诉求是英美法系中的先例、法官甚至整个司法权力被社会推崇的重要原因。这一点足以为案例指导制度所借鉴。要使得指导性案例得到更加广泛的认可，指导性案例也应当有效回应民众诉求。积极的正能量价值观念就是民众诉求的重要指向，前文分析的几个有代表性的热点案件就属于这一情况。将满足特定条件的热点案件遴选为指导性案例，不仅是丰富指导性案例类型、完善案例指导制度的需要，更是指导性案例不断前进的最深厚的力量源泉。