营商环境优化与刑事司法保障

林东品，李 腾

(1.上海博和律师事务所，上海 200060；2.中国政法大学，北京 100088)

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话肯定了民营经济在中国经济发展中的重要作用和历史地位。历经40年的改革开放，民营经济逐步发展壮大。截至2017年年底，民营企业数量已超过2700万家，个体工商户逾越6500万户，注册资本高达165万亿元，成为社会主义市场经济的重要组成部分。同时，民营企业在发展壮大的过程中也为全社会发展做出了巨大贡献，民营企业为国家贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。因而，民营经济作为社会主义市场经济的内在要素，民营企业家作为“自己人”应当在未来发挥更加重要的历史作用。但是，面对当前错综复杂的国际形势、国内经济转型升级过程中带来的“阵痛”、经济下行压力逐年递增等客观现实，民营企业的经营面临更大的压力。在这样的大背景下，优化营商环境、激发市场活力，更好地发挥民营经济在经济市场中的中坚作用，推动中国经济持续健康发展就成为一条必由之路。

良好的营商环境不仅需要宽松、有利于企业经营、有利于企业家创新的社会环境，更需要公平、稳定、可预期的法治环境作为保障。刑事司法作为法治保障的最后一道屏障，其运行状态直接关系着民营企业家人身自由和财产权的剥夺，这就要求刑事司法在社会保护与权利保障之间寻求平衡，有所为、有所不为。对于民营企业在生产、经营过程中实施的破坏社会主义市场经济秩序类犯罪、侵犯财产类犯罪以及商业贿赂犯罪，刑事司法的运行应当秉持什么样的立场？在具体进行技术操作时，又该坚持什么样的标准？民营企业自身在生产、经营中又该如何防范化解刑事风险？对于上述问题的阐释能为刑事司法保障与营商环境优化寻求一个合理的适用路径，共同助力营商环境的优化。

一、宏观层面：刑事司法的运行应秉持的基本立场

良好的法治环境是营商环境优化的必备要素，也是市场经济运行中纠纷的最后解决手段。正是因为司法权的这种“终局性”效应，决定了司法权的运行具有保守性、被动性特征，规则意识无疑是保证司法运行的基本精神。但是，企业的运营更需要冒险精神，体现出积极性、主动性特征，创新精神成为维持企业运营的基本思路。因而，司法权的运行与企业的运营之间呈现出一种“背离形态”，这种背离形态在刑事司法权介入经济犯罪案件中体现得尤为明显，因为刑事司法权的运行始终无法摆脱以结果为导向的处理模式，危害结果的出现成为刑事司法权评价行为危害性的重要依据，而企业经营中以利益最大化为原则的导向决定了企业不会完全按照既定模式进行操作，上述行为进入刑事司法评价视野的概率也大大增加。市场运行规律与司法权运行规则之间的“鸿沟”决定了司法权，特别是刑事司法权在运行过程中应当尊重市场运行规律，对市场的新生事物保持一定的容忍度，为市场营造一个稳定、可预期的法治环境。

(一)司法机关应以历史唯物主义的立场看待民营企业发展的“原罪”问题

改革开放以来，社会主义市场经济制度经历了一个从无到有、从小到大、逐渐规范的过程，在社会主义市场经济制度建立的初期，各项制度、各项措施尚未建立，因而一路发展过来都是在“摸着石头过河”的过程中探索。直至今日，各领域的改革也依旧处于进行时，市场制度仍需不断完善。因而对于民营企业在创业之初存在的不规范运营问题以及企业发展的“原罪”问题，应当以历史唯物主义的视角看待、以发展的眼光看待。例如，在市场化条件不充分的时代，资源分配的权力主要掌握在某些国家工作人员手中，这样就造成民营企业一出场就跟国有企业处于不平等的竞争舞台之中，为了维持企业的生存，民营企业家在一定时期内也必须要与国家工作人员之间形成某种互动，这就导致行贿罪在一定历史时期成为高悬于民营企业家头顶的“达摩克利斯之剑”。从历史的眼光来看，这是制度不健全造成的特定历史现象，如果以现在的标准要求处于特定历史时期的民营企业家为一定之合法行为，则有苛责民营企业家的嫌疑。同样，在我国逐渐探索社会主义市场经济构建的道路上，伴随着各项经济改革措施的落地，国有公司、企业、事业单位在改制过程中会出现不规范现象。对于这些改革过程中的问题，也应当用历史的眼光看待，慎用刑事手段予以规制。中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《意见》)中就明确指出：“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展的眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”其实，该《意见》的出台为刑事司法的运行确立了基本的原则，这也是司法权行使之前必须要解决的前提性问题。只有率先确立了不溯及既往、以历史的眼光看待发展中的问题的原则，才能使司法权在行使之前具有方向性的引导，更加审慎地行使权力。

(二)司法机关对新兴行业应保持一定的宽容态度

竞争机制作为市场的本质特征，决定了市场中的任何参与者都会不断地通过技术的革新、生产资料的重组来创新生产、提升企业竞争力，因而诸如产业创新、行业创新等新生领域就成为市场运行的常态。对于这些创新型领域，刑事司法的运行应当秉持谦抑性原则，保持一种宽容的态度。

近年来，全国范围的互联网借贷公司的“爆雷”为我们反思刑事司法的运行提供了样本。自2013年国家大力提倡互联网金融创新以来，金融运作平台、股权投资平台、资金借贷平台就雨后春笋般地出现在市场当中，其中以支付宝、微信支付、蚂蚁借呗为代表的新型网络支付模式方便了人们的生活，极大地改变着交易支付习惯，成为互联网金融创新机制的成功范例。但与此同时，诸如股权投资、网络借贷平台却体现出越来越多的运行风险，特别是网络借贷平台近年来逐步背离国家设计的初衷，走上“失范”的道路。其根本原因在于行政监管的缺失，而司法权的介入不过是代行了行政监管权的职责。

其实，在网络借贷机制落地之初，无论是行政监管机关还是司法机关就已经意识到互联网金融因其本身缺乏完备的征信体系和规范的融资规模，使得许多互联网平台偏离了中介的定位，而一旦这些金融平台从信息平台的定位转变为信用平台的定位，它们也就面临着诸如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的刑事风险。由于资金流动天生具有“逐利性”，因而自网络借贷平台诞生之初，就决定了其必然不甘于中介平台的作用，必然会介入实际的金融运作领域，演变为融资担保平台。对于上述风险，金融监管机构本应在互联网金融发展的过程中进行实时的监控和规范，但由于金融监管失之于宽，在一定程度上放任了网络借贷平台的“异化”，最终当网络借贷平台的资金链出现断裂时，刑事司法的介入似乎成为必然的选择。而以结果为导向的办案模式也决定了在互联网金融领域中的“成王败寇”现象。凡是资金链断裂、无法偿付本息的金融平台会因涉嫌非法吸收公众存款等罪名被立案侦查，而能够继续还本付息的金融中介机构则会勉强顶着法律风险而生存。

从非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利益性以及广延性四个特征而言，基本上所有的网络借贷平台从设立之日起就满足了上述条件。从这个角度而言，网络借贷创新机制属于“天生犯罪人”，从“诞生”之日起就具有“原罪”。这种创新机制能否生存下去完全因政策导向的变化而变化，特别是这两年随着国家“去杠杆”政策的实施，“金融去杠杆”成为“去杠杆”政策作用的主要领域，由此带来金融体系内资金整体缺乏的现象，资金链断裂也成为互联网金融企业运行中不可避免的“浩劫”，由此一环接一环地上演了全国范围内互联网金融企业的“爆盘”，司法机关随即介入。但理性地看待这一问题，“国家既然认同并鼓励金融创新采用试错机制，那么其风险至少不应以刑事责任的方式进行直接分配，因为当试错风险产生的后果与刑事责任中的罪责自负原则相结合时，由此产生的刑事后果最终将由某个社会个体来承担。这实际上是让社会个体为国家的政策‘埋单’，故而会反向冲击刑事责任机制本身的正当性”[1]。因而，对于新生领域、新兴行业而言，规范其运行的着力点应放在加强事前评估及事中监管上，而非动辄动用刑事手段予以规制。新兴行业总是在试错的过程中逐渐发展完善的，在当前诸如人工智能、区块链、比特币等新生事物再次进入我们视野中时，我们应当吸取互联网金融发展中的经验教训，更加注重事前和事中监管，刑事司法在介入这些新生领域时应当更加慎重，防止阻滞或扼杀创新动力。

二、在刑事实体法层面：以规范保护目的限缩刑法的作用场域

近年来，随着刑法立法中抽象危险犯的大量增生，以及刑事司法中对“司法犯罪化”理论的推崇，使得刑法的触角不断前伸，刑法作用领域愈发广泛，由此也使得企业经营中民事纠纷与犯罪行为之间的界限越发模糊，行政违法行为与刑事犯罪行为之间的重合度越来越高，而刑法作用场域的不确定性会使民营企业对自身的经营行为缺乏预期，不利于营商环境的优化。本文认为，立足于刑法保护法益这一目的，刑事司法的运行应当结合经济运行的基本机理对行为的违法性进行判断，结合经济犯罪所侵害的法益对行为的危害性进行判断，以各个具体罪名的规范保护目的限制刑法的作用场域。

由于经济犯罪多属于法定犯，这就决定了司法机关需要结合行政法及刑法的规定来确定具体罪名所要保护的法益，从而确定该罪名的规范保护目的。因而，司法机关应从两个层面入手对经济犯罪的规范保护进行考查：在第一个层面中需要考查行政法与刑法保护法益的差异性，由此确定具体经济犯罪罪名的规范保护目的；在第二个层面中，需要从刑法保护法益的内涵入手，对具体罪名的规范保护目的进行限制，防止刑法的扩张适用。

以虚开增值税专用发票罪为例，当前司法实践中基于定罪便利化的考量对于企业虚开增值税专用发票的行为往往仅从形式要件上进行考查，只要企业存在虚开行为，无论是否实际造成国家税款的损失均作为犯罪处理。这种处理方式其实是忽视了行政法与刑法对于虚开增值税专用发票保护法益的差异。应当看到，由于行政管理中基于税务管理的便利性、高效性要求，规定只有当“货物、应税劳务流”“资金流”与“发票流”符合“三流一致”的要求时，企业开具增值税专用发票的行为才具有合法性，而不符合“三流一致”要求的开票行为均属于行政法中“虚开”行为。但如果刑法的评价也完全参照行政法中对于“虚开”行为的认定标准，就会导致实践中“如实代开”“环开、代开”“挂靠开具”以及“高开低征”行为均被作为虚开增值税专用发票罪处理。然而，没有造成国家损失的虚开行为的实质危害性是否达到了应受刑罚处罚的标准呢？本文认为，作为危害税收征管罪中的一个具体罪名，是否造成国家税款损失是评价该类犯罪必不可少的要件，危害税收征管罪规范保护目的在于防止国家税款的流失。“在开具发票的‘三流一致’要求中，是否有‘货物、应税劳务流’直接关系到行为是否会危害国家税收利益。如果‘货物、应税劳务流’存在，只是与‘发票流’指向的受票人不同一，那就只涉及国家增值税专用发票管理制度，而不涉及国家税收问题。这种行为与不存在‘货物、应税劳务流’的虚开行为在保护的法益上存在明显区别。”[2]因而，仅仅符合形式要件，但客观上并未造成国家税款损失的“虚开”行为其实并未侵害虚开增值税专用发票罪的法益，不应作为犯罪论处。

2018年12月4日，最高人民法院公布依法保护产权和企业家合法权益的六起典型案例中，就专门对“如实代开”增值税专用发票一案改判为无罪，最高人民法院对该案复核意见认为：行为人与购货方在具有真实交易的前提下，因本单位不具有开具增值税专用发票的资格，借用其他单位名义开具增值税专用发票，主观上不具有骗取国家税款目的，客观上也未造成国家税款损失，因而其行为不构成虚开增值税专用发票罪[3]。以个案指导的形式，规范了虚开增值税专用发票罪的法益内涵，明确了该罪的规范保护目的。

在第二个层面，司法机关应结合刑法的规定对具体罪名的规范保护目的进行阐释。当前司法实践中，由于忽视对具体罪名法益内涵的探究，导致许多罪名呈现出“口袋罪”的倾向，而经济类犯罪中的非法经营罪的扩张适用无疑是最典型的例证。在司法解释率先将哄抬物价、囤积居奇这种纯粹的市场竞争行为纳入该罪的解释范畴之后，司法实践更是“上行下效”，将非法经营保安业务、买卖人骨、发放高利贷等行为装入该罪的“口袋”之中，有意或无意地忽视了兜底条款所要求的“同质性”解释原则限制。但“同质性”解释原则恰恰能为我们探索具体罪名的规范保护目的提供有效路径，“同质性”解释原则不仅要求行为手段具有相当性、危害结果具有相同性，更重要的是法益侵害的一致性。因而，立足于“同质性”解释原则能够对该罪的规范保护目的进行准确解读。在非法经营罪中，从法条明示的行为方式可知，该罪“第一项所规定的‘未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’，可以抽象出该项规制的是经营主体违法类型，即经营物品本身性质是合法的，只是需要特定许可方可经营。同理，第三款所规定的‘未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的’以及‘非法从事资金支付结算业务’亦是对经营资格违法的限制。因而第一款、第三款所共同限制的乃是特定市场准入领域中的经营主体违法类型。而第二款所列明的‘买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可或者批准文件的’，可以归纳出将经营对象的违法性规定为非法经营，乃是对许可证管理制度的维护，但本质上仍是对特定行业准入管理制度的保护”[4]。如果司法者能够认识到非法经营罪所保护的法益，就不会将各种违法经营性行为装入非法经营罪兜底条款的“口袋”之中。

无论是从行政法与刑法保护法益的差异性入手，还是从刑法具体罪名的法益内涵入手，两者均是阐释具体罪名的规范保护目的的有效路径。以法益规范刑法保护目的受到最大的批评之声在于由于不同的人对于同一罪名所保护的法益存在不同理解，这会导致对于同一行为是否入罪产生不同的判断[5]。但这只是对于如何探寻法条规范保护目的的追问，并不能否定以法益为指导规范法条解释范围的效果。本文认为，实践中可以通过两种方式对具体罪名的法益内涵予以确认：第一，通过学者及司法解释对于同一法条目的之诠释，能够指导具体法律的适用；第二，通过法官在判决书中加强说理成分，为其他法律职业共同体及普通民众对法律的理解起到指引作用[6]。通过这种互动能够随着时代价值观的变化而探寻出符合时代价值的法益内涵，“利益必须合乎价值的期待，才具有法律保护的必要性，利益必须以价值为基准进行评价后，方能成为刑法符合规范保护目的的法益”[7]。在营商环境优化的背景下，司法机关在对民营企业、民营企业家的违法犯罪行为进行评价时应结合具体罪名的规范保护目的，限制刑法的扩张适用，充分保障民营企业、民营企业家的合法权利。

三、在刑事实体法层面：以实质危害性标准作为行为入罪的前提

在传统的法治体系中，社会危害性大小成为界分不同违法行为的依据，并由此构建了民事违法、行政违法、刑事违法逐层递进的法秩序体系。在这一法秩序体系下，行为的实质危害性成为区分刑事违法与行政违法、民事违法的重要界限。在营商环境优化的背景下，这无疑是刑事司法运行中应当坚守的标准。

晚近以来的刑事立法出现的对违法相对性理论的突破使得刑法的预防性机能体现得越发明显，于是预备行为实行化、既遂形态前置化、民事行政违法行为不断进入刑法评价视野，使得刑法与行政法、刑法与民事法的界限越发模糊[8]。而同期由于食品问题、生产安全、医疗事故等涉及公众安全的事故频发，使得“风险社会”“风险刑法观”所要求的刑法对危险行为的提前控制又为现实提供了理论依据，司法实践中表现为司法机关对于行为实质危害性考查的摒弃，而仅从形式上考查行为入罪的符合性。

生产、销售假药罪的实践适用成为这种现象的绝佳例证。《刑法修正案(八)》将该罪从具体危险犯修改为抽象危险犯，原来“足以严重危害人体健康的”标准也被取消。这样的立法原本是出于更好地保护公众安全的考虑而进行的立法设计，但《刑法修正案(八)》在生产、销售假药罪第二款却又规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。”由此导致没有医疗效果的“实质上的假药”与具有医疗效果但未取得批准文号的“拟制的假药”均进入刑法规制的视野。于是，司法实践中先是摒弃了对结果危害性的考查，之后甚至直接摒弃了对行为危害性的考查，而使得生产、销售假药罪最终沦为形式犯。而一旦放弃了对行为实质危害性的评价，不仅导致行政法与刑法在对上述“拟制的假药”进行管制范围的完全重合，更为重要的是，当上述“拟制的假药”系用于救命之时，守法与求生之间的矛盾冲突就走向了极致。当“抗癌药代购第一个”陆勇案呈现在公众面前时，作为一个正常人的第一反应均是“代购”没有生产批号却具有同等疗效的印度抗癌药不应构成犯罪，但何以该案依旧被以生产、销售假药罪提起公诉？虽然，该案在各方压力下最终撤诉，但最终撤诉的理由却是“代购”行为并不属于“销售”行为[9]。于是在实现了个案正义之后，问题依旧摆在那里。刑法中的“假药”依旧包含了没有药效的假药以及确有真实疗效但被法律规定为拟制的假药，由此导致实践中诸如销售没有批准文号但具有疗效的美白针、医疗用品等行为均被作为销售假药罪论处。本文认为，生产、销售假药罪带来的困惑恰恰是司法实践中的一个普遍性问题，只不过在生产、销售假药罪中由于该罪所保护的法益系复合法益，既涉及人身健康，又涉及市场管理秩序，而使得该罪在个案的矛盾对比中呈现出一种极致状态。同样，对于其他破坏社会主义市场经济秩序罪的认定中，司法实践依旧缺少了对实质危害性的评价。而在生产、销售假药罪中，行为的实质危害性应当坚持医学的标准，只有当所生产、销售的药品系成分、效用对人体健康有害或者对人体健康无益，方才构成刑法中的“假药”。企业生产经营中销售的没有批准文号但确有疗效的药品也不应构成生产、销售假药罪。虽然此次《药品管理法》的修订缓和了上述问题的对立冲突，但刑法对于实质危害性标准的摒弃问题并未得到解决，刑法对于实质危害性独立评价的问题也并未得到解决。“刑事违法判断的相对独立性决定了其必然不能回避实质危害性，实质危害性成为违法性判断独立于前置法的重要依据。”[10]刑事司法在运行过程中应当坚持实质危害性评价标准，对于危害程度尚未达到刑法评价标准的行为予以不立案、不起诉，或作无罪处理，切实优化、保障营商环境。

虽然绝大部分的经济犯罪具有二次违法性特征，但违法相对性理论至少为我们提供了这样一个思路：即法秩序并不是完全统一的，违法性是在民事违法、行政违法、刑事违法三个领域独立进行判断的，而行为的实质危害性大小无疑是区分不同违法特征的重要标准。这一点也是受到最高人民法院认可的。2016年发生的“收购玉米案”中，当事人王力军在没有粮食收购许可证的前提下，通过从农民手中收集散粮，再集中出售到粮食收购站的方式获取差价，累计收购粮食金额达21万元，而被一审法院认定违反《粮食流通管理条例》规定，严重扰乱市场秩序，被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币两万元[11]。从形式要件而言，王力军的行为确实违反了“国家规定”，收购玉米的数额也达到了立案标准，但一审法院恰恰忽视的一点是“我国刑法理论中的刑事违法性实际上是形式判断与实质判断的统一，说某行为具有刑事违法性，就表明该行为不仅在形式上符合犯罪构成，而且在实质上也具有应受刑罚处罚程度的社会危害性”[12]。也即实质危害性的判断是行为进入刑事违法性评价的核心要素。最高人民法院在对该案指令再审时提出，收购玉米的行为没有严重扰乱市场秩序，不具有与非法经营罪明示的违法行为相当的社会危害性，更加不具有刑事处罚的必要性[13]。最高人民法院的指令再审实现了个案的公平正义，更推动了良法善治的法治进程。最高人民法院关于此案的表态是对刑事违法性中行为实质危害性的再次重申，其实也是对经济领域中法定犯违法性判断标准的再次重申，即在法定犯中行政违法的类型化模式并不完全适用于刑法对犯罪行为类型化的判断中。同样，前置法对于刑法而言起到的也只是参考作用，而非行为类型化的决定作用。这也为司法机关在处理民营企业家涉经济犯罪时提供了一种路径遵循，即没有实质危害性的经济违法行为不应作为犯罪论处。

四、在程序法层面：刑事司法程序的适用也应当符合谦抑性原则

营商环境优化的目的在于营造一种大众创业、万众创新的制度环境、法治环境。实体正义与程序正义均是法治正义的应有之义，这就要求司法机关在启动刑事司法程序时，也应当符合谦抑性原则，切实保障民营企业家的合法权益。

首先，对产权制度的保护是民营企业、民营企业家最核心的利益，特别是财产权对于企业家而言更是重中之重，因而，司法机关在对涉罪民营企业实施查封、扣押、冻结措施时，对于与案件无关的涉案财物应当及时解除。我国《刑事诉讼法》第一百四十一条第一款规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”根据该条规定，司法机关查封、扣押的财物应当限于“与案件有关”的财物。在实践中，司法机关在侦查初期出于侦查便利化、固定证据全面化的考虑，可能会将涉罪民营企业的财产全部予以查封、扣押、冻结。在此过程中，司法机关对于涉罪民营企业、涉罪民营企业家的罪与非罪、此罪与彼罪以及需要定案的证据范围会有一个逐渐清晰的认知。同时，司法机关对于前期查封、扣押、冻结的财产性质也会有相对明确的判断。此时，司法机关对于经查明确实与案件无关的物品、资产，应当及时退还给涉罪民营企业、涉罪民营企业家。但是，实践中却出现了司法机关对涉案民营企业财产查封过程中，未对企业财产性质加以区分的情形。例如在非法吸收公众存款类案件中，许多企业家向社会不特定公众筹集资金系用于实际生产经营中，但侦查机关在对该类企业进行立案侦查的过程中往往对自有资金与筹集资金未加区分，全部查封、扣押、冻结，而在另一些案件中，甚至出现了在刑事侦查过程中就对涉案财物进行处置的情况[14]。这种做法无疑会使民营企业因缺乏资金而难以维持企业的生产经营，不可避免地会走上破产之路。上述情形无疑会侵害民营企业的合法财产，不利于营商环境的优化。

因而，近期最高人民检察院出台的《明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》(以下简称《执法司法标准》)中专门提出：“……在自行补充侦查过程中，需要查封、扣押、冻结的，一般应当为民营企业预留必要的流动资金和往来账户；对于涉案民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等，原则上不予查封、扣押、冻结，确需提取犯罪证据的，可以采取拍照、复制等方式提取。对公安机关违反有关规定查封、扣押、冻结涉案财物的，应当依法提出纠正意见。”该条规定至少在三个层面规范了司法机关在对涉罪民营企业实施查封、扣押、冻结资产中的执法力度：其一，对于自行补充侦查的案件，检察机关在实施查封、扣押、冻结措施时，要区分合法财产与非法资产，为民营企业的继续运行预留资金及账户，防止出现企业的主管人员被拘留、逮捕后出现企业无法运营的局面。其二，即便对于非法财物，也并非完全实施查封、扣押、冻结，至少对于正在投入生产运营的相关生产资料，能够采取非强制性的查封、扣押手段予以取证时，可以采取非强制性的手段进行取证。其三，检察机关应当充分履行法律监督职责，对于公安机关在侦查过程中实施的不当或违法查封、扣押、冻结涉案财物的行为予以纠正，在实施查封、扣押、冻结涉案财物的过程中，既要注意行为的“合法性”，也要注意手段的“相当性”，充分保护民营企业、民营企业家的合法财产。

其次，司法机关对涉罪企业家实施限制人身自由的强制性措施时，也应当考虑到执法的“必要性”及手段的“相当性”。这就要求司法机关在适用限制人身自由的强制措施时，从社会保护与人权保障两个维度进行考量，在两者之间寻求一种平衡状态。特别是在对涉罪企业家适用拘留与逮捕措施时，从侦查的必要性、行为的危害性、人身危险性等角度充分考虑，对于没有必要拘留或逮捕的涉罪民营企业家尽量不拘、不捕。最高人民检察院出台的《执法司法标准》中指出：“检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止‘构罪即捕’‘一捕了之’。对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业经营者，应当依法不批准逮捕；对有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业经营者，一般不批准逮捕；对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者，可以不批准逮捕。”对产权制度的保护是民营企业、民营企业家最核心的利益，特别是财产权对于企业家而言更是至关重要的。最高人民检察院的《执法司法标准》通过限制司法机关对人身自由的强制性羁押措施的使用，保障民营企业家的合法权益，也为企业的持续经营提供了必要保障。

最后，司法机关在落实认罪认罚从宽处罚制度的过程中，对于涉罪民营企业家应当平等适用。这就要求司法机关准确把握“认罪”的认定标准，对于“认罪”的评价标准在于涉罪民营企业家对案件主要事实是否予以承认。如果涉罪民营企业家认可全案指控的主要事实，仅对案件的细节提出异议的，不应当影响“认罪”的评判。同时，如果涉罪民营企业家对于案件的事实认可，对于案件的定性有异议的，也符合“认罪”的标准。在“认罪”的基础上，如果涉罪民营企业家同意量刑建议，签署具结悔过书，对检察机关建议判处的刑罚种类、幅度及刑罚执行方式没有异议的，法院应当按照检察机关的建议对涉案民营企业家判处刑罚。如果涉罪民营企业家已经“认罪”，但对检察机关的量刑建议存有异议，但在全案中配合司法机关调查取证、认罪态度好、没有社会危险性等情形，对于符合速裁程序和简易程序条件的，依法从速办理；对于符合缓刑、免予刑事处罚的，依法适用缓刑及非刑罚处罚措施，体现“从宽”处理的结果。

五、民营企业应当合法依规营商，注重企业刑事合规体系的构建

在营商环境优化这一大的社会背景下，司法机关对于涉罪民营企业、民营企业家的处理应适当体现出刑事司法宽和的一面。但与此同时，民营企业、民营企业家也应当规范自身的经营行为。改革开放初期各项制度尚未完善时，民营企业家可以大胆试、大胆闯，甚至有一定程度的违法行为也是能够被时代所包容的。但如今，中国已经进入法治社会，各项制度均已建立之后，以往的一些经营手段就必然会背离法治社会的要求。法治社会的基本要义就是一切行为均在既有规定框架内运行，这就要求民营企业家的经营行为应当合法、依规，面对生产经营中可能产生的刑事风险，民营企业也应当逐步构建企业的合规体系，特别是刑事合规体系，在事前做好风险的防范、化解工作。

当前，随着刑法功能从惩罚性功能向预防性功能的转变，风险控制的基点前置化、风险控制基点的多元化已成为当前刑法的特点，国家通过将刑法规制内容的前移，以“义务下沉”的方式将风险控制的责任分配于企业组织体，因而企业经营中面临着比以往更多的注意义务[15]。诸如传统的监督管理过失行为，也越发体现出以结果为导向的处理倾向，危害结果的发生成为判定企业组织体主管人员刑事责任的重要依据[16]。而诸如“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的设定，已经通过刑法立法的规定来倒逼企业主动履行安全管理义务，这就要求企业在生产经营过程中必须了解刑法的规定，了解自身经营中可能面临的刑事风险。而传统的企业合规更多关注的是合同内容的修订、企业纠纷的处理，难以触及刑事风险的预防。因而，刑事合规体系的构建已成为民营企业防范化解刑事风险的重要机制。

此外，从企业经营治理的角度而言，刑事合规体系已不单单是一项风险防控业务，而逐渐成为一种有效的公司治理模式。在传统企业治理模式下，虽然企业的股东会、董事会、监事会会形成相互制约的管理架构，防止企业的实际控制人、高管损害企业利益或实施违法行为，但我国的民营企业往往是以家族式企业或个人企业为主，在这种人合性大于资合性的企业中，企业内部的制约机制能在多大程度上发挥作用无疑是一个疑问。而企业刑事合规制度的构建则是从外部引入监督力量，这种独立于企业的法律监督能够对公司的治理架构、业务规范进行合规性审查，防范经营过程中的刑事风险。因而，刑事合规已经不单单是一种风险防控手段，更是一种企业治理模式。正因如此，2018年11月6日，国资委出台的《中央企业合规管理指引(试行)》首先在中央企业中构建合规委员会、法律事务部及合规团队，由企业副董事长担任合规委员会主席，将企业合规业务作为企业治理中的重要组成部分。合规委员会通过加强对市场交易、安全环保、知识产权等重点领域的合规管理，控制经营风险。特别是央企在海外投资经营的过程中，合规部门要通过深入研究所在国法律法规及相关国际规则，全面掌握禁止性规定，明确海外投资经营行为的底线，严格防控刑事风险。央企的率先试点企业合规制度也为民营企业构建合规制度及刑事合规制度树立了典范。

因而，优质的营商环境不仅需要国家政策的扶持、法治的保障，也需要民营企业家规范自身的经营活动，逐渐树立起风险防范意识，在企业中构建起合规体系，特别是刑事合规体系，将风险防范于未然。

六、结语

本文总体上倡导的是一种宽和的刑事司法运行方式，面对当前国际社会背景日益复杂、国内经济承受较大下行压力的形势，面对中国民营企业、民营企业家缺少预期、缺乏安全感的状况，宽和的刑事司法是对之前过严的刑事司法的修复，且这种宽和的运行方式也能够为民营经济提供一个休养生息的法治环境。应当看到，刑事司法不只有严苛的面相，也可以拥有慈父般的眼神；刑事司法不只是打击犯罪的手段，也可以为营商环境的优化提供保障。