法律规范冲突的法院审查及其协同机制

梁洪霞

一、问题的提出

我国社会主义法制统一原则要求法律规范之间的统一、协调、和谐。但法律规范之间的冲突却无法避免。正如德国法学家考夫曼所言：“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有，它永远只是一种乌托邦。”不同法律位阶的规范性文件，以及同一位阶的规范性文件，在调整同一法律关系时如果规定的内容不同，将导致当事人的权利义务会因适用不同的法律规范而出现不同的结果。因此，如何创设行之有效的法律机制，解决法律规范之间的冲突，是一国法治进程中必须要着力解决的问题。就世界范围来看，存在两种解决方案，一是立法机关解决机制，二是司法机关解决机制。我国现行立法仅明确规定了立法机关审查机制，对于法院的审查权界定不明。由立法者来审查法律规范冲突，普遍认为弊端较多，而司法裁判才是重要的探讨角度，因为它是规范冲突问题的产生场域，也是解决方式发挥效用的归宿。但就我国而言，法院是否享有法律规范冲突审查权，还存在极大的争议，至今没有统一的答案。

首先，就现行立法来看，《宪法》、《立法法》和《人民法院组织法》都没有明确法院享有法律规范冲突审查权。我国《宪法》对人民法院的规定，仅原则性确认其“审判机关”和行使“审判权”的定位，并没有涉及审判权中是否包含审查“法律规范冲突”问题。《宪法》和《立法法》规定了我国享有立法权的国家机关对法律规范冲突的裁决权和撤销或改变权，但没有提及法院。《人民法院组织法》第33条规定了合议庭和独任法官审理案件的职责是对案件的事实认定和法律适用负责，但该条中的“法律适用”是否包括法律规范冲突的审查权，存在疑问。因此，现行立法似乎仅把法律规范冲突的审查权赋予享有立法权的机关，而法院是否享有还不明确。

其次，从司法实践来看，各级法院对是否享有法律规范冲突的审查权力，以及如何把握好对法律规范冲突的权力界限，都存在疑问，不同法院对此问题的处理模式也存在显著差异。有些法院认为自己有权处理，径直不适用违反上位法的法律规范；有些法院遇到法律规范冲突问题，认为自己无权处理，会提请至上级法院或最高院裁决；有些法院甚至还在判决书中评价某下位法因违反上位法而无效。各地法院的不同做法，不仅会影响当事人的权益保护，也不利于我国的法制统一。

再次，从学界来看，各种观点针锋相对，远没有达成共识。有些学者认为，法院对法律规范冲突没有审查权，必须适用，无权拒绝适用。有些学者认为，法院对法律规范冲突问题没有审查权，应该提请有权机关解决。有些学者认为，法院对法律规范冲突问题可以进行审查，并选择适用。有些学者认为，法院目前遇到法律规范冲突问题还不能绝对地享有选择适用权，特殊情况下必须提请，除非法律明确规定或法院司法权威进一步提升。

本文认为，法院在处理法律规范冲突问题上具有很大的优势，但法院究竟在多大程度上享有法律规范冲突审查权，取决于我国的宪制结构。依据我国宪法所确立的政治体制，司法权与立法权、行政权各自的权限范围和相互间的权力关系，是解决这一问题的关键所在。本文试图从宪法的角度来分析法院的法律规范冲突审查权，其权力的内容、范围和界限如何，并根据这一权限范围搭建与之相应的补充机制，形成多机构合作互补的法律规范冲突审查模式。

需要说明的是，法院对法律规范冲突的审查权，应该根据法律规范在司法审判中地位的不同而有所差异。具体而言可以分为三类：(1)裁判依据。所谓裁判依据，是指人民法院在裁判具体案件时从实体和程序上所据以作出判决和裁定的依据。(2)说理依据。除了裁判依据之外，法院在论证说理时可以援引的规范性文件称为说理依据。法院对说理依据冲突享有充分的审查权。(3)宪法。宪法在司法审判中的适用涉及到合宪性审查、宪法解释等国家权力，需要单独探讨。下文首先在裁判依据的范围内讨论法律规范冲突的问题。

二、最高院确认法院法律规范冲突审查权的有限性

我国最高院的若干次司法解释等都肯定了法院享有法律规范冲突审查权和选择适用权，但不能宣布法律规范无效。最高院在此问题上自20世纪80年代开始就坚持了一贯的立场和态度，无论是针对下级法院的回复(见表1)，还是颁布的内部文件和司法解释，从没有犹豫或反复，都以清晰的语言宣告了法院在法律规范冲突方面的有限审查权。

表1 最高人民法院针对下级法院提起的法律规范冲突选择适用问题的回复

①黄金荣:《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》,《环球法律评论》2016年第2期。
②《最高人民法院司法解释与请示答复全书》,北京:中国法制出版社2005年版,第5—135页。
③《解读最高人民法院请示与答复》,北京:人民法院出版社2004年版,第701页。
④《解读最高人民法院请示与答复》,北京:人民法院出版社2004年版,第702—708页。
⑤梁洪霞主编:《世界各国宪法经典案例评析》,北京:中国人民大学出版社2018年版,第103页。

2004年最高人民法院公布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)，该纪要虽然只是内部文件，不具有法律效力，但是却十分详实地介绍了法律规范冲突的处理规则，可以说是最高院多年行政审判经验的总结。《纪要》明确提出：“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。”

2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《规定》)，以司法解释的方式对法院的法律规范冲突适用问题给予了回应。在此之前，最高院针对下级法院的请示下发的回复以及《纪要》，都只针对民商事、行政诉讼等单一的诉讼类型，不具有普遍性，而2009年的《规定》没有区分诉讼类型，对法院审判具有普遍约束力。《规定》第7条称：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决……”言外之意，人民法院对于规范性法律文件之间的冲突，享有依据《立法法》确定的规则进行选择适用的权力。可以说，该司法解释终结了人民法院在法律规范冲突选择适用权方面的诸多疑惑，肯定了法院对法律规范冲突的审查权，以及在确定存在冲突的情况下，选择适用较高法律效力的法律规范的权力。

综上所述，依据最高人民法院，如果裁判依据之间发生冲突，每一级人民法院都享有对法律规范冲突的查找、审查和选择适用的权力。目前裁判依据都是由一系列规范性文件组成，并不是单一的文件(依据《规定》第三、四、五条，裁判依据范围见表2)。因此法院在审理每一个案件时，都必须要审查案件所涉及的法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等是否相一致，不存在任何冲突。如果这些裁判依据之间可能存在冲突，那么法院势必确认是否存在冲突，并在冲突的法律规范当中依据一定的规则进行选择适用，这种做法毫无疑问是司法权的应有之义，是一种与司法权相伴而生的天然权力，是任何法治国家都允许的做法，也是一种古老的做法。

表2 不同类型诉讼的裁判依据范围

具体而言，法律规范冲突审查权的行使包含三个步骤：

首先，法院应该查找所有可能适用于案件的裁判依据，不得遗漏、不得选择，也不得脱离于裁判依据自行裁判，法院应该在每一案件中确保裁判依据发挥作用。如果法官没有查找完全所有的裁判依据，仅凭借个人喜好选择某一裁判依据来确定判决结果，那么法官就没有尽到审判职责。

其次，法院在查找到裁判依据之后，应该对其进行审查，保证所适用的裁判依据相互之间协调一致、没有冲突。尤其是案件当事人提出裁判依据之间存在冲突时，法官更要谨慎，仔细审查。法律规范之间的冲突，包括上位法和下位法的冲突，同位法中特别法和一般法的冲突、新法和旧法的冲突等，有些案件可能还存在宪法与法律的冲突。如何判断法律规范之间是否存在冲突，是个很重要的法学方法论议题。2004年最高人民法院公布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，阐述了行政诉讼中判断法律规范冲突的适用规则，具有很强的参考价值。

再次，法院审查完所有的裁判依据后，如果确认冲突存在，法院享有不予适用相冲突的法律规范的权力。法院的不予适用权也可以说成是选择适用权或者拒绝适用权。当然，如果裁判依据之间没有冲突，那么法院可以放心适用。关于裁判依据之间效力的确定，可以依据《立法法》进行判断。《立法法》第五章“适用和备案审查”自第八十七条到第九十二条规定了规范性文件之间的效力判断标准。根据《立法法》的规定，效力位阶从高到低依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规，规章。部门规章、地方规章、自治条例、单行条例等还有其特殊性规定。另外，第九十二条还规定了同一制定机关的“特别法优于一般法、新法优于旧法”的原则。人民法院可以直接依据上述规定来判定适用哪一裁判依据，不适用哪一裁判依据。但法院的审查权仅仅涉及选择适用位阶较高的法律，而不能宣布哪一法律规范因违反上位法而无效。

审查法律规范之间是否存在冲突是司法审判的常规做法，而选择适用法律规范也是一种常见现象，很难想象如果法院不具备法律规范冲突的审查权和选择适用权，那么法院的审判就会经常中止，等待有权机关解决，则法院正常的诉讼活动将难以有效开展，司法权在某种程度上有被虚置的风险。

但是，除了最高院颁布的司法解释以及相关的规范性文件以外，我国宪法和包括立法法、诉讼法在内的法律、法规，均没有明确法院对法律规范冲突的审查权。这一立法现状不利于法院行使对法律规范冲突的审查权和选择适用权。

三、形同质异：法院对法律规范冲突的审查权与司法审查权

法院在司法审判中享有对法律规范冲突的审查权，在理论界和实务界还存在颇多争议。人们并不反对法院在司法审判中对涉及的法律规范进行查找和审查，质疑的是法院在审查后可以不经有权机关同意而直接适用上位法或其他同位法。实践中各级法院在拒绝适用违反上位法的裁判依据时常有如履薄冰、战战兢兢之感，最高院的司法解释仿佛也无法让法院理直气壮。为什么会有此等顾虑和疑惑呢？

有学者指出，法院享有法律规范冲突审查权实质上就是一种对规范性法律文件的司法审查权，它在权力行使的效果上与很多西方国家法院的司法审查权具有很大相似性。这种理解会使法院再次陷入“司法抢滩”、“宪法司法化”的风险之中。这明显与我国人民代表大会制度下司法权的权限性质和范围不符，让人有权力分立与制衡的想象，而宪法和法律均没有正面赋予法院这项职权，也成为法院行使审查权的一个障碍。2003年洛阳种子案发生后，河南省人大常委会认为河南省中级人民法院不适用河南省人大常委会制定的地方性法规的做法，“实质是对地方性法规的违法审查，侵犯了权力机关的法定职权”，“是一种严重的违法行为”。无独有偶，我国其他地方人大也曾对地方法院进行过类似的谴责，虽然不具有普遍性，但也足显法院对审查权的担忧，体现了人大对法院审查权的抵触情绪，认为法院不能审查，应该交给人大去审查确认。这种担忧似乎具有一定的合理性。法院虽然是在个案中对某项立法不予适用，但不予适用就是拒绝，就是对人大权力的否定，或者是对其他立法机关的否认。这里不仅存在最高人民法院对地方各级人大的否定，也存在地方各级法院对各级人大的否定，对行政法规的制定机关国务院的否定。不仅如此，我国法院由于存在层级关系，上级法院的判决对下级法院虽然没有绝对的效力，但下级法院出于害怕判决被上级法院改判的心理，一般会认真研究上级法院的判决，如果上级法院对某个立法持否定态度，那么下级法院一般也会遵照执行，久而久之，被否决的立法的法律约束力会大打折扣，实质上会失去司法适用的空间。而这种情况会逐渐演变成司法权凌驾于立法权、行政权之上的趋势，这是否符合人民代表大会制度的规定呢？

另外，还有学者从裁判依据的角度，对法院的法律规范冲突审查权进行了否认，其实质仍然是对司法权与其他国家权力关系的不同理解造成的。某些行政法教科书明确指出，“裁判依据”意味着人民法院在审理行政案件时，如果认为法律、法规、自治条例和单行条例存在合法性或者合宪性问题的, 可以向有权机关提出自己的观点, 在有权机关确认和解决合宪性或者合法性问题之前, 必须遵守这些法规范, 而不能直接拒绝适用。有学者进一步认为，最高人民法院的相关司法解释，明确人民法院在审理行政案件时认为地方性法规违反法律、行政法规的, 可以直接选择适用该法律、行政法规裁判案件，实际上已经否定了地方性法规的审判依据地位。裁判依据约束着法院司法裁判权，是法院司法裁判的最高准则，司法裁判权必须服从于裁判依据。一个案件应该根据哪一范围的国家机构制定的规范性文件进行裁判，反映了一国司法权必须遵守和服从的规范性文件的范围，也从侧面反映了司法权与这些“规范性文件”的制定主体之间的权力关系。法院拒绝适用裁判依据，是否就如同“司法审查”一样，否定了规范性文件的效力，从而引起学界和实务界的恐慌，这一问题同样涉及法律规范冲突是否相当于司法审查问题的探讨。

除此之外，有学者将法院对规范性文件是否合法的审查，推演至规范性文件是否合宪的审查，认为这是严重的违宪行为。“以此类推，法院是否也可以认定法律违反了基本法，而基本法又违反了宪法呢?”这是一种“法定关系的错位，必然会损害和动摇我国的社会主义法制原则”，如果法院享有对法律等规范性文件的合宪性审查权力，这将对我国的合宪性审查体制造成一定的冲击。2001年的宪法司法化第一案已经对我国法院享有司法审查权进行了全面否定，而此时法院对法律规范冲突的审查权的司法审查权联想，到底是杞人忧天还是名副其实呢？由此，法律规范冲突审查权在归属上的人大与法院之争，其实质就是法院审查是否动用了西方国家法院所实施的司法审查权。

首先，法院对法律规范冲突的审查权有其宪法基础。

法院对法律规范冲突的审查权，实际上是要明确，法院是否有权在司法审判中拒绝没有被有权机关撤销或变更的行政法规、地方性法规等规范性文件。这就涉及法院与国务院、省市级人大及其常委会之间的关系。从我国的宪治体制来看，司法权应该只服从于全国人大及其常委会的立法，也就是狭义的法律，这源于我国人民代表大会制度下法院服从于人大的核心准则。从横向来看，司法权与行政权的关系，应该是司法审判权监督行政权，不存在司法权还要服从于行政权的内容，因此司法裁判权服从于行政权中的行政法规，从理论上来讲是有分歧的。司法权按照行政法规判案，是因为行政法规不违反法律，归根结底是法院服从于全国人大的法律，而不是服从于国务院的行政法规。从纵向来看，司法权属于中央事权，任一司法机关的裁判在全国范围内都具有法律效力，没有中央司法权和地方司法权之分，基层法院的审判也是代表国家。因此法院的司法权，从终极意义上来说，只会服从于全国人大及其常委会，不会服从于地方各级人大及其常委会。所以，我国各级法院不适用违反法律的地方各级人大以及国务院制定的规范性文件，而只适用全国人大及其常委会制定的法律和符合法律的规范性文件，恰恰是符合我国宪治体制的体现。况且，法院不适用违法的规范性文件，并没有从根本上否定该规范性文件的效力，也就没有否定上述制定机关的权力，因此也没有凌驾于其他国家机关之上的意思。

我国的政治生态历来讲求和谐，而非对抗。法院的法律规范冲突审查权，对立法机关形成一种预先的外在约束和压力，能减少越权立法的现象，法院的审查权，也可以看作是国家机关之间的相互促进和沟通。人大和司法机关，应该以寻求合作的姿态，加强沟通，共同促进法制的统一。具体可以通过事后司法机关向人大提出司法建议，或者事前请求有权机关确认是否存在冲突的方式来加以解决。这和西方国家通过权力对权力的监督制衡来保护公民权利的思路大相径庭。

其次，裁判依据理论无法否认法院的法律规范冲突审查权。

裁判依据确实反映了一国司法权必须遵守和服从的规范性文件的范围，反映了司法权与这些“规范性文件”的制定主体之间的权力关系，即我国政治体制下司法审判权与其他国家权力的关系，反映了我国现阶段法律秩序统一的目标要求。但是，我国裁判依据的设立有着特殊的国情背景，具有过渡性和妥协性的特点。该裁判依据是一个以法律为首的规范性文件体系，正确的理解是所有的裁判依据相互之间应该协调一致，不得违反法律，共同构成案件裁判的依据。下位法可以看作是法律的细化性规定，法律仍然是裁判依据的核心。

裁判依据的这种复杂性，与我国《立法法》认定的“法”的范围，以及中国特色社会法律体系的说法基本一致，具有过渡性的特点。我国《立法法》明确规定了法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，都属于我国的“法”的范畴。2011年全国人大常委会委员长吴邦国指出，“以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。法律体系也包括了上述法的范畴。法律体系意味着国家和社会发展必须遵循的规则体系，应该是具有较高法律效力等级的规范性文件。当年对于法律体系的范围是否应当扩张至行政法规和地方性法规，这个问题曾经争论过，最后因为国务院和地方人大的强烈要求，才把行政法规和地方性法规纳入法律体系的范围，我们可以将其理解为是法律的延伸的执行方式，可将其视为我国目前法律规定可能存在漏洞时由行政法规、地方性法规等进行弥补的需要，是一种过渡规定。

我国司法权对裁判依据的服从只限于法律，或者说限于不违反法律，对于法律之下的裁判依据，在不违反法律和其上位法的前提下，才能约束司法审判权。所以说，司法审判权是绝对服从于法律，相对服从于法律之下的裁判依据。这从《规定》第三、四、五条有关裁判依据的表述上也可窥见一斑。如第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该条列举的裁判依据明显分成了两个层次，第一位阶的是法律、法律解释或司法解释，第二位阶的才是行政法规、地方性法规等。鉴于此，裁判依据的范围从应然层面来看只能狭义的法律。但基于我国目前的法制状况，狭义的法律还无法妥善应对社会转型期对法制的需求，所以扩张至行政法规、地方性法规等，是现实所需，是权宜之计。

再次，我国法院对法律规范冲突的审查不同于司法审查。

司法审查是指由一国的普通司法机关对公权力进行审查的制度，由美国首创。在实行司法审查制度的国家里，普通法院只能针对具体争讼案件所涉及的规范性文件进行合法性审查或合宪性审查，如果发现不合法或不合宪，则不予适用，效力只及于个案。而我国法院的法律规范冲突审查权，也是在审理具体案件时对案件所涉及的规范性文件进行审查，在确认与上位法相冲突时不予适用，且该适用只具有个案效力。从表面上看，二者确实存在极大的相似性。但我国的政治体制和司法制度与西方国家的宪治制度有着显著的不同，因此二者虽然神似，但最后的效果差异很大。

第一，从理论上说，我国的不予适用，并不等于某裁判依据被撤销无效。西方国家实行判例法制度，奉行遵循先例原则，因此司法审查的效力及于之后的同类案件，这就使得“不予适用”在事实上获得了普遍约束力，不予适用的法律规范最终相当于被撤销。我国不实行判例法制度，没有遵循先例原则，因此法官在某个案件中“不予适用”某裁判依据，只具有个案效力，仅表明法院对于某裁判依据的态度，不会影响类似案件的裁判，并不具有实质、最终和普遍的效力。法院在司法审判中不予适用的法律规范，仍然具有法律效力，根据《立法法》的规定，只有人大或其他有权机关才能撤销或变更，法院是没有权力的。

第二，从事实效果来看，我国的不予适用也不具备司法审查的效果，上文提及的我国法院不予适用某项立法所可能造成的事实上的立法失效，是夸大了事实。(1)我国法院的法官无权在裁判文书中宣告某法律、行政法规、地方性法规、规章因违反上位法而无效。在2003年河南洛阳种子案中，因其一审裁判文书认定某地方性法规与法律无效，最后引起了很大争议。我国的政权组织形式是人民代表大会制，人大和其他国家机构的关系中，非常重要的一点就是人大产生其他国家机关，其他国家机关对人大负责，受人大监督。反之，其他国家机关不享有监督人大的职权。如果法院在裁判文书中宣布人大制定的地方性法规无效，则违反了人民主权原则下人大地位高于法院的基本政治规则。(2)依据2009年最高院的《规定》第七条，人民法院“不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。因此实践中法院不会在裁判文书中宣布某裁判依据无效，仅指出法律规范冲突的情况，恪守在“不适用”这样一个界限以内，这也大大减轻了“不适用”所可能带来的影响。(3)由于我国不实行判例法制度，下级法院在判案时对上级法院的裁判思路和结果，并不十分清楚；即使有些法院注意到了上级法院的审判并仿效之，其影响效果也只能出现在个别的下级法院，而对于同级其他法院的影响几乎为零，对行政机关的执法影响也几乎不存在。

第三，法院的不予适用，如果错误，可以通过其他程序进行补救和挽回，不具有终局性。从目前来看，有三个补救程序：一是人大对法院的不予适用行为有疑义，人大可以通过监督程序进行纠正。二是检察机关如果认为错误，可以提起抗诉。三是在法院系统，最高法院、上级法院或者本级法院院长发现错误，可以提起再审；四是当事人如果认为错误，可以上诉或提起再审，或者如潘洪斌案一样，向全国人大常委会提起备案审查。而西方国家的司法审查，一般具有终局性，只有通过司法机关新的判例推翻或者制定机关自行修订外，别无他途，而这两种程序在实践中发生的几率较少，难度很大。

四、法院审查与有权机关审查的合作空间

(一)法院审查不能——有权机关帮助

法院对法律规范冲突的审查权是有限度的。特殊情况下法院在其职权范围内仍然无法确定应该适用的规范性文件时，就需要提请至有权机关进行审查裁决。根据我国立法法的规定，有权机关具体包括全国人大常委会、国务院和省级人大常委会等。因此法院审查与有权机关审查的合作空间，首先源于我国政治体制下法院对法律规范冲突审查职权的有限性。

最高人民法院在相关文件中总结了法院对法律规范冲突审查不能的情况。2009年《规定》第七条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决……”2004年《纪要》也有类似规定：“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。”按照上述规定，法院对法律规范冲突的审查权，与《立法法》规定的法律规范冲突适用规则有关。《立法法》第五章“适用和备案审查”自第八十七条到第九十二条规定了规范性文件之间的效力位阶以及同一制定机关制定的规范性文件冲突的判断准则，《立法法》第九十四、九十五条又规定了必须送交有权机关决定的特殊情况。这些判断标准从文字上看是为有权机关行使备案审查权确立的，似乎没有指明法院也要依据此种规则来判断规范性文件冲突。但《立法法》规定这部分内容的意图，就在于赋予作为法律适用主体的行政执法者和司法裁判者同等的解决法律规范冲突的责任，而不是赋予立法者解决法律规范冲突的垄断性权力。《立法法》以及《规定》、《纪要》列举的情况就直接构成了法院审查法律规范冲突的局限。按照局限产生的原因不同，具体可分为两大类：

第一种，依据《立法法》的规定本可以自行确定应该适用的法律规范，但遇到特殊情况仍然无法确定的情况。根据《立法法》第八十七至九十二条的规定，法律规范之间的冲突，一般按照法律位阶理论，遵从下位法服从上位法，选择适用高位阶的法律；或者按照同一位阶法律，特殊法优于一般法、新法优于旧法的原则选择适用。这些规则是法律适用的基本规则，无论立法机关还是具体的法律适用机关，都可自行确认。但即便如此，法院审判具体案件时，还可能出现无法选择适用的情况。根据《规定》和《纪要》，具体可能包括以下几种情况：(1)法律规范是否存在冲突根据法条和一般的解释仍然无法确定；(2)应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问；(3)法律规范冲突涉及的事项较为重大。法律规范之间是否存在冲突，涉及对法律条文的解释，有时这种解释已经超出了法院的司法适用权限或者法院不知如何进行解释；或者即使法官可以选择适用规范性文件，但也可能出现对该法律规范合法合理存疑的情况；或者有时联系到案件实际，适用该法律规范将会产生不良的后果，影响重大。因此，法院要寻求有权机关的合作，主要是基于司法权与其他国家机关权力的关系，法律系统协调统一以及社会和谐、大局为重的权衡。

第二种，依据《立法法》规定的冲突适用标准无法自行确定，需要提请有权机关的情况。也就是说，发生法律冲突的情况不属于《立法法》第八十七至九十二条规定的法律位阶选择适用和同一位阶选择适用的范围。根据《立法法》第九十四、九十五条的规定，具体包括三种情况：(1)同一制定机关新的一般规定与旧的特殊规定之间不一致，需要提请至制定机关解决；(2)地方性法规与规章之间不一致，分不同情况提请至国务院或全国人大常委会决定；(3)根据授权制定的法规与法律规定不一致，提请至全国人大常委会决定。法律规范之间冲突的发生，源于多种情况，即使是同一制定机关制定的规范性文件，由于立法的时间、技术问题，以及调整的社会关系的角度和范围不同，也可能出现相互冲突的情况。而不同制定机关发生类似情况的几率就会更大。基于我国法律体系组成的复杂性，有些冲突只能交给制定机关根据立法时的原意、目的来决定，或者按照不同国家机关的宪法地位高低，根据具体情况进行裁决。

(二)法院审查不足——有权机关弥补

如果法院怠于履行或错误履行其法律规范冲突审查权，诉讼终结后经由当事人向全国人大常委会提出审查建议，那么就会产生人大审查弥补法院审查不足的效果。由此二者合作的空间又发生在法院履行法律规范冲突审查职责有过错或过失的情况。

但这里存在两个前提：一是法院怠于履行或错误履行，或者称之为法院审查不足，二是当事人在诉讼过程中提出了法律冲突问题，审判终结后又向全国人大常委会提出了审查建议。两个前提缺一不可，如果缺少任何一个，都不属于需要有权机关弥补的范围。法律的修改、废止、被撤销，是法律顺应社会发展的必然结果。一般情况下，“法不溯及既往原则”要求被修改、废止、被撤销的法律并不对在此之前的行为具有约束力。因此，法院在审判案件时所依据的规范性文件，在审判终结后的任何时间被制定机关或有权机关修改、废止、撤销，这并不影响案件的审理结果，当事人也不能依据此项变动来主张权利。否则，法院的司法裁判将会一直处在不确定之中，不利于维持司法公信力和司法权威。但是，如果法院在适用法律时，就存在适用错误的情况，本不应该适用违反上位法的裁判依据，而且当事人已经明确指出该裁判依据违反上位法，不能作为本案的裁判依据，并且在裁判终结后向有权机关提出了合法性审查，后又被有权机关修改或撤销，那么很显然，“法不溯及既往原则”就不应该包括这种情况。因此问题的关键在于，法院是否存在适用错误，因为法院的职责就是要查找清楚所有可能适用的裁判依据，并保证裁判依据之间没有冲突，尤其是在当事人提出裁判依据存在冲突的时候，法院的职责就更加明显。

综上，由于法院审查不能或法院审查不足，从而导致有权机关审查帮助或弥补法院审查的协同合作机制的启用。我国在解决法律规范冲突问题时，从根本意义上讲，是由人大或其他有权机关通过备案审查机制进行的，其目的就在于维护我国法制的统一。但法院由于司法审判的需要，应该选择适用规范性文件，其直接目的是为了保护当事人的合法权利，解决纠纷，该机制可以看作是对现行法律秩序维护的一种辅助机制。这两种单线审查模式，又会在特殊情况下发生交互作用，以有权机关审查来帮助或弥补法院审查的不能或不足，形成国家机关之间的协同合作系统(见图1)。国家机关之间的合作和共赢符合我国宪法确立的团结、和谐的价值观，并最终实现公民权利的保护，遵从了宪法人权保障的基本原则。

图1 法院审查与有权机关审查的协同机制

五、法院审查与有权机关审查的程序衔接

(一)司法审判过程中法院提请与有权机关审查的程序衔接

在司法审判过程中，如果法院审查不能，无法确定应该适用哪一规范性文件，此时应该中止诉讼，提请有权机关解决，待有权机关回复后，法院再恢复诉讼，继续裁判，中止诉讼的期间不计入诉讼期限。我国现行立法并没有完整细致地规定这一程序，但在相关立法中可以零星地得到启示。如《2018年最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第5项的规定：“案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的”，可以中止诉讼。法律适用问题，自然包括法院如何选择适用规范性文件，即有权机关对于相互冲突的法律条款进行解释并确定应该适用哪一规范性文件。

法院向人大等有权机关提请审查的具体程序，《立法法》和相关立法并没有作出具体的规定。从理论和实践来看存在两种途径：一是由审判法院逐层向最高人民法院提请，再由最高人民法院提请至全国人大常委会等有权机关。其中，各级法院都享有审查权，实行过滤机制；二是直接由审判法院向有权机关提请或为了便于操作，可以层报至最高人民法院，并由其统一提请至全国人大常委会等其他有权机关。具体程序设置的关键在于，各级法院是否有实质性权力向全国人大常委会提出请求。《立法法》第九十九条仅规定了最高法院的审查要求权，其他公民、组织和国家机构就只有审查建议权，需要经过全国人大工作机构的审查。按照现行法的精神，地方各级法院可以选择逐级申报至最高人民法院，在这一过程中，由于上下级法院的监督与被监督的关系，上级法院可以对下级法院具体案件中抽象性的法律适用问题进行审查，如果上级法院认为合法，就可以终止提请，回复下级法院。如果地方各级法院对上级法院的监督不服，可以直接向全国人大常委会提出审查建议，等待全国人大常委会的回复。这一具体程序兼顾了立法法的规定，也照顾到了上下级法院之间的监督关系。

(二)司法审判终结后人大审查与法院再审的程序衔接

如果法院在适用规范性文件时存在适用错误(无论是主观有过错还是过失)并且当事人在审理时还明确提出了法律冲突问题，在审理终结后向全国人大常委会或其他有权机关提出了合法性审查，并最终否决了法院的适用，那么全国人大常委会应该建构一种救济当事人具体权利的机制。具体而言，当事人如果是在具体诉讼中发现与自己权利保护有关的规范性文件违反了法律，而受诉法院错误适用了违反上位法的法律，此时当事人应该在提请全国人大常委会合法性审查时一并说明规范性文件冲突所依附的案件情况。而全国人大常委会在备案审查后，除了应该给予当事人回复外，还应该向受诉终审法院发布监督建议，指明其适用法律错误，建议审判法院启动再审。全国人大常委会对适用法律问题提出监督建议，表明法律之间的冲突及其最终结果。这种建议并不是在进行个案审查，而是对抽象性的法律规范冲突问题进行审查，符合人大监督权的要求和界限。设立由全国人大常委会直接向受审法院发布监督建议的程序，是人大备案审查在解决客观法秩序的同时，兼顾主观权利保护的体现。该程序免去了当事人继续申请检察院或法院启动再审的不便。而一旦检察机关或上诉法院驳回再审请求，则会使当事人再次陷入求告无门的窘境，潘洪斌案就是一典型例证。

(三)涉及违宪问题时法院提请与人大审查的衔接

1.法院在涉及违宪问题时法律规范冲突审查权会有所缩减

法院对法律规范冲突的审查权，具体包括查找权、审查权和选择适用权。但如果涉及法律或其他规范性文件违宪，法院就只能享有查找权和审查权，而没有选择适用权。这从宪法不可作为法院的裁判依据就可以得到证明。宪法第一百三十一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中“法律”的含义，以及最高院的几个司法解释，都排除了宪法作为裁判依据，目前宪法在裁判文书中只能作为说理依据。从根本上说，宪法不能作为裁判依据，是我国政治体制下司法权服从于立法权的要求。法院要依据全国人大及其常委会制定的法律审判案件，这是全国人大作为最高国家权力机关的政治地位决定的，如果法院发现法律违宪时可以直接适用宪法判案，不适用违宪的法律，那么我国法院就跃升为司法机关审查模式下享有违宪审查职能的法院，这是从根本上违背我国的政治架构的，是违宪的行为。我国法院在合宪性审查机制中究竟能有多大作为，应该坚持司法权在我国政治体制中的定位，保持自我克制的态度。

我国法院应该履行审查法律是否合宪的义务，即法院要保证所适用的法律是合宪的。现行《宪法》第一百三十一条中“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”指的是“合宪的法律”。虽然宪法不是法院的裁判依据，但法院裁判案件还是要有宪法思维，要考虑宪法，要保证所适用的法律是符合宪法的。法院在解释法律时，可以采用合宪性解释方法选择符合宪法的解释。另外，法院在进行说理时可以援引宪法，增强说服力。法院依据法律裁判案件，而法律是依据宪法制定的，因此法院不熟悉宪法，不享有“审查”法律合宪的职权，就不可能很好地适用法律。法院“审查”法律是否合宪，也是法院遵守宪法，保障宪法实施职责的具体体现。法院的这种审查权，仅仅是审查，是初步判断，不具有终局性。如果出现法律违宪的情况，或法律缺位时其他规范性文件违反宪法，那么最终也应由全国人大及其常委会来决定，包括法院在内的其他机关是没有权力处理的。因此法院只是参与到合宪性审查程序中，如果说法院享有审查权的话，也只是初步审查权。

2.法院发现法律违宪时要履行向人大的提请职责

法院如果发现法律违宪，或者当事人提出法律等违宪，此时法院应该中止诉讼，逐层申请至最高人民法院，并由其向全国人大常委会提出请求，审查法律是否合宪(具体程序如前所述)。法院“将有违宪之虞的法律法规提请审查，不仅是法官的权利，还是其义务”。学界将此程序称为法院的合宪性审查优先移送制度，法院与全国人大常委会合宪性审查的联动机制等。在德国，这种普通法院提请的审查，由于涉及具体案件，因此区别于抽象规范审查，将其归类为具体规范审查，也叫法官提请审查。具体规范审查，相较于抽象规范审查，具有很大的优越性。由于与案件相结合，更能发现法律规范违宪的可能性，而且由于法官的过滤，保证了法律规范违宪的质量，避免滥诉。

如果当事人向法院提出案件可能适用的法律违宪，但法院认为合宪，或者法院认为违宪，逐层申报时上级法院认为合宪而终止提请，那么当事人或者审判法院都可以根据《立法法》的规定自行向全国人大常委会提出审查建议。如果全国人大常委会最后确定法律违宪，则可以恢复诉讼或启动再审程序，救济当事人的权利。