禁入的法律性质及设定之道

宋华琳

禁入一词英文为“debarment”，可界定为“阻止、排除或阻碍某人做某事、拥有某物”。〔1〕Bryan A.Garner（ Editor in Chief）, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1208.在狭义的法律规范中，目前仅在《证券法》《证券投资基金法》中出现“禁入”一词，这包括针对特定违法相对人的特定违法行为，设定和实施对活动、对身份的禁入。对活动的禁入是“在一定期限内不得从事特定业务或活动”，如法律规定“在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务”；对身份的禁入则是不得出任某种职位，如法律规定“不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员”。〔2〕《证券法》第221 条第2 款。

在近年的立法与改革实践中，禁入因其对违法相对人的惩罚和威慑功能，成为制度设计者日渐青睐的行政管理方式。在《食品安全法》《药品管理法》《疫苗管理法》《安全生产法》《政府采购法》等法律中，也为违法相对人设定了类似限定，如一定期限内不得从事食品生产经营管理工作，〔3〕参见《食品安全法》第135 条、第138 条。一定期限内禁止从事药品生产经营活动，〔4〕参见《药品管理法》第118 条、第122 条、第123 条、第124 条、第125 条、第126 条、第141 条、第142 条及《疫苗管理法》第80 条、第81 条、第82 条的规定。一定期限内禁止参加政府采购活动，〔5〕参见《政府采购法》第77 条、第78 条。一定期限内不得担任生产经营单位主要负责人等，〔6〕参见《安全生产法》第91 条。这些限定在功能上与禁入并无二致。

在国务院办公厅2019 年颁布的文件中提出“对拒不履行司法裁判或行政处罚决定、屡犯不改、造成重大损失的市场主体及其相关责任人，坚决依法依规在一定期限内实施市场和行业禁入措施，直至永远逐出市场”。〔7〕《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35 号），2019 年7 月9 日。这更多倚重禁入作为“新型监管机制”的功能，希望通过禁入对已有的和可能的违法相对人施加威慑，以有效实现行政任务。无论在实务界还是在学术界，都有将禁入视为一种非形式化行为，将禁入视为行政管理措施而非行政处罚的主张，这可能会削减行政的确定性、可预测性与稳定性，使禁入成为侵犯相对人权利的“法律不入之地”。

笔者认为，禁入是一种涉及相对人基本权利限制的制裁性行为，无论从学理、规范还是实践层面考察，或许都应将禁入视为行政处罚，这有助于在《行政处罚法》的框架下，更合法、合理地设定禁入，对禁入中的事实认定、法律适用、程序选择、行政裁量加以规范。本文拟展开行政法释义学的作业，分析禁入的法律性质，进而讨论何种位阶的法律规范可以设定禁入，在法律规范中如何设定禁入。这有助于推进禁入制度的法律改革，也有助于在修订《行政处罚法》时更好地反思行政处罚的类型与功能。

一、禁入的概念界定

行政法上的禁入包括对特定业务或活动的禁入，以及对某种任职资格的剥夺。禁入有别于“暂扣或者吊销许可证照”，有别于《刑法》中设定的从业禁止制度。

（一）禁入的概念界定

可将禁入界定为，行政主体为实现特定行政任务，维护行政管理秩序，依据行政法律规范，令违反行政法上特定义务的行政相对人，在一定期限内直至终身不得从事特定业务或活动，或剥夺其某种任职资格。禁入是一种义务设定行为，是行政主体基于行政管理的需要，为相对人设定一种不作为义务，向相对人发出要求其不得作出某种行为的指令。〔8〕参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010 年版，第89 页。

1.对从事特定业务或活动的禁止

禁止相对人从事特定业务或活动，某种意义上是基于对相对人资质、能力与信誉的已有评价。这秉承了“过往以为来者师”的理路，因为相对人曾有严重违法行为，或有事实证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉，因此禁止其未来从事特定业务或活动，以更好保护公众的生命、自由、身体和财产。〔9〕参见黎宏：《平野龙一及其机能主义刑法观——〈刑法的基础〉读后》，载《清华法学》2015 年第6 期，第164 页。例如，《政府采购法》第77 条规定，对于政府采购供应商有提供虚假材料谋取中标、成交等违法行为的，“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。

2.对某种任职资格的剥夺

禁入措施相当程度上是对某种任职资格的剥夺。第一类是与特殊信誉、特殊条件或者特殊技能相关的职位，第二类是特定组织中的特定管理职位。

与特殊信誉、特殊条件或者特殊技能有关的职位，可谓是“博学多识之业”（learned professionals），需要通过专门学习获得专业知识，并在实践中磨砺“无言之知”，以较高的公正度和信誉度，向消费者提供特定服务。〔10〕参见宋华琳：《营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008 年第2 期，第16 页。当有证据证明，或至少能证明存在高度盖然性危险的，说明相对人在客观能力知识或主观心理状态方面不能胜任相应职位的要求，乃至已经给或可能给公共利益带来严重危险时，应剥夺相对人在一定期限内从事相应职位的资格。〔11〕参见《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）：职业选择自由与工作权》，台湾地区“司法院”1997 年印行，第59 页。

作为行政相对人的法人或其他组织有遵守法律的义务，法律针对组织内部管理职位的出任者，每每设定了更高的要求。这些管理职位的出任者并非凡事要亲力亲为，而是要履行组织内部的监督管理义务。例如，《公司法》第147 条规定，董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；《药品管理法》第43 条第2 款则规定，“药品生产企业的法定代表人、主要负责人对本企业的药品生产活动全面负责”。因此，当生产经营组织中的特定人员或特定管理人员已有违法行为，足以证明其未能履行或不能胜任组织内部的监督管理职责时，法律中可规定禁止特定人员出任董事、监事、高级管理人员，〔12〕参见《证券法》第221 条。或禁止其出任相关单位的法定代表人或主要负责人。〔13〕参见《安全生产法》第91 条。

（二）禁入与相关概念辨析

1.有别于“暂扣或者吊销许可证照”

“暂扣或者吊销许可证照”是《行政处罚法》第8 条规定的法定处罚类型。许可证照属于《行政许可法》上规定的行政许可，许可证照的赋予表明相对人的某种资格、能力符合法定要求，得到行政机关许可，可以从事特定活动。但当相对人不再符合法定要求，或者做出了违法行为时，行政机关依法“暂扣或者吊销许可证照”，相对人不能再从事需以获许可为前提的相关活动。〔14〕参见李岳德主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，中国法制出版社1996 年版，第49 页。这与禁入似有“神似”，但其实不同。“暂扣或者吊销许可证照”某种意义是“向后看”的，是对行政许可法律状态的变更，更多强调对过去违法行为的惩戒；而禁入某种意义是“向前看”的，更多强调对未来违法行为的预防，其以符合法定构成要件为前提，而无须以“暂扣或者吊销许可证照”为前提。

有的禁入措施与暂扣或者吊销许可证照相伴，例如，《药品管理法》第126 条针对未遵守药品生产质量管理规范、药品经营质量管理规范等管理规范且情节严重的行为，设定了罚款、吊销许可证照及禁入，规定对违法者“十年直至终身禁止从事药品生产经营等活动”。但应认识到，第一，法律中如设定了禁入措施的构成要件，则只需满足相应构成要件，即可对违法相对人实施禁入，无须以“暂扣或者吊销许可证照”为前提；第二，禁入措施有别于“暂扣或者吊销许可证照”，即使法律规定了对“暂扣或者吊销许可证照”与禁入措施的合并适用，禁入措施仍是独立的行政行为，通过不同形式行政行为的合并适用，来实现行政任务。

2.有别于《刑法》设定的从业禁止制度

2015 年8 月29 日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中，在《刑法》第37 条后增加一条，作为第37 条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这构成了刑法上的从业禁止制度，这并非新刑种，而是为了防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力，并建构起限制或剥夺犯罪人权利或从业资格的制度体系。〔15〕参见于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化》，载《法学评论》2016 年第1 期，第105 页。

尽管从外观上看，行政法上的禁入与《刑法》设定的从业禁止制度存在颇多相似之处，而且当以行政法律规范设定禁入时，有时也以违法相对人受到刑事处罚或被判处有期徒刑以上刑罚为前提，〔16〕参见《食品安全法》第135 条、第138 条及《种子法》第76 条的规定。但两者仍存在诸多差别：第一，禁入措施以有效实现行政任务为目的，《刑法》设定的从业禁止制度以犯罪预防为目的；第二，禁入措施的依据是实体行政法律规范，从业禁止制度以《刑法修正案（九）》为依据；第三，禁入措施规定的禁入情节、禁入期限、禁入范围，以相应行政法律规范的规定为限，禁入期限可以从一定年限内直至终身禁入，而《刑法》规定的从业禁止制度期限为三至五年；第四，禁入措施由行政机关做出，从业禁止决定由法院做出。〔17〕参见黄辉、李海龙：《强化监管背景下的中国证券市场禁入制度研究：基于实证与比较的视角》，载《比较法研究》2008 年第1 期，第79 页。

二、以功能视角审视禁入的法律性质

《行政处罚法》第8 条以成文化的方式规定了行政处罚的七种类型，其中包括警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留六种明示化的行政处罚类型，还有一种兜底型的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。禁入作为对相对人行为的禁止或资格的剥夺，究竟是“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，还是独立于行政处罚之外的一种行政管理方式，成为实务界和学术界纷争已久的课题。

（一）实务界的见解

实务界多倾向于将禁入措施视为独立于行政处罚之外的一种监督管理行为，认为是一种行政措施或行政管理方式，不属于处罚。在2002 年发布的《国务院法制办公室对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》中指出，〔18〕参见国法函〔2002〕145 号，2002 年5 月16 日。“金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务”，不属于行政处罚。

再以证券市场禁入制度为例，在1996 年2 月《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》中指出，〔19〕参见国发〔1996〕10 号，1996 年2 月23 日。要建立“市场禁止进入制度”，对于操纵市场或者进行期货欺诈造成严重后果的机构和个人，一经查实，要宣布其为“市场禁入者”。2002 年，中国证监会在《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中，提出了“非行政处罚性监管措施”的概念。〔20〕参见证监发〔2002〕31 号，2002 年4 月25 日。我国2005 年修订的《证券法》 在其第223 条、2019 年修订的《证券法》在其第221 条先后规定了证券市场禁入制度。但截至目前，在证券监管执法实践中，禁入仍然被视为行政处罚之外的一类监管措施。这一理念在中国证监会网站上的体现则是，将“行政处罚决定”与“市场禁入决定”分为两个不同的栏目，相关网页分别公布相应的《行政处罚决定书》与《市场禁入决定书》。

实务界已体察到，禁入在功能上具备行政处罚的特征。即使在证券监管中，在2015 年颁布的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》中规定，当事人可就市场禁入提起听证，听证程序参照证券行政处罚听证规则。但实务界不愿将禁入光明正大地视为行政处罚，或因《行政处罚法》第3 条规定了处罚法定原则，《行政处罚法》第2 章规定了行政处罚设定权，《行政处罚法》第5 章规定了行政处罚决定程序。实务部门选择将禁入视为行政处罚之外的一类监管措施，意在规避《行政处罚法》关于处罚依据、处罚设定权、处罚程序的要求，这主要出于简化程序、提高效率、规避责任的考量，却使得禁入措施在程序依据和实体规范层面都有所欠缺。

（二）从功能角度把握禁入的法律性质

当把握禁入的法律性质时，不能仅关注这些禁入措施的“名”，仅关注诸多现行实体法律规范中对禁入措施的规定，更要关注这些禁入措施的“实”，通过考察禁入措施发挥了怎样的功能，来厘定禁入的法律性质。〔21〕参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015 年第2 期，第99-114 页。行政处罚是指行政机关为了维护行政管理秩序，对违反行政法上义务的行政相对人给予的法律制裁。〔22〕参见章剑生：《现代行政法总论》（第2 版），法律出版社2019 年版，第169 页。通过规范和实践层面的考察，可知我国的禁入制度具有制裁性的意涵，以存在违反行政法上义务的行为为前提，其威慑功能有助于行政任务的实现，以维护公共利益和社会秩序为目的，构成对行政相对人的不利处理，符合行政处罚的特征。

1.禁入具有制裁性

可将制裁定义为“针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益”。〔23〕［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018 年版，第6 页。判断某种行为是否构成行政处罚，其核心要义在于行政处罚的“制裁性”，这也彰显了行政处罚有别于行政强制、行政许可等行为的独立价值。〔24〕参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005 年第1 期，第74 页；熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第8 条的修改方案》，载《政治与法律》2020 年第3 期，第83 页。因此要判断禁入是否为行政处罚，需判断禁入规定是否含有制裁的意涵。禁入限制了特定相对人从事特定活动、出任特定职位的权利，给相对人带来了不利的法律后果。禁入决定构成了“负担处理”或“不利益处理”，具有制裁性。〔25〕参见洪家殷：《行政罚》，载翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009 年版，第797 页。

2.禁入以存在违反行政法上义务的行为为前提

行政处罚以行政相对人有违反行政法上义务的行为为前提，此义务应为法律规范赋予行政相对人的义务。行政处罚是针对行政相对人过去违反行政法义务行为的制裁，是“对过去违法行为的赎罪”。《行政处罚法》第3 条规定行政处罚的原因是“违反行政管理秩序的行为”，即针对过去的违法行为。〔26〕参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002 年版，第208 页。禁入措施也以存在违反行政法上义务的行为为前提，以《疫苗管理法》第80 条至第82 条规定的禁入措施为例，其需以相对人有违法生产或销售假药的行为，或有违反药品管理法或药品质量管理规范的行为为前提。法律规范中将某种行为界定为违反行政法上义务的行为，其更为实质的考量或许在于，认为这种行为侵害了国家、社会和他人的利益，侵害了公共利益和社会秩序。〔27〕参见熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第8 条的修改方案》，载《政治与法律》2020年第3 期，第85 页。

3.禁入有助于行政任务的有效实现

《行政处罚法》第1 条规定，行政处罚目的之一在于“保障和监督行政机关有效实施行政管理”。立法和制度实践中对禁入措施的设定，也体现了效果取向和结果考量，通过让违法者承担禁止从事特定活动、出任特定职位的不利后果，对不可欲、不希望发生的行为予以惩罚，以有效实现行政任务。〔28〕David Yellen & Carl J. Mayer, “Coordinating Sanctions for Corporate Misconduct: Civil or Criminal Punishment” 29 Am. Crim. L. Rev. 969 （1992）.

行政处罚释放出的讯息，不仅是对违法行为的惩戒，还蕴含了权力、权威、合法性、常态与失范、道德性、人格评价、社会关系等许多因素。〔29〕David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, University of Chicago Press, 1990, p. 252.如果将行政罚款与禁入措施相比较，罚款是财产罚，是对违法相对人处以特定金额的罚款，但是对于财力雄厚的大公司而言，罚款金额不足以构成对其有效的惩罚与威慑，其缴纳罚款反而有“花钱买合法”之嫌。即使在美国，许多法人、自然人或其他组织最畏惧的不是罚款，而是禁入措施。如曾任美国证券交易委员会主席的路易斯·阿基里尔（Luis Aguilar）指出，“在我出任主席的四年里，我注意到被告是多么努力去避免高级职员和董事被禁入。这是他们最害怕的制裁，正因如此，使得禁入成为一种可行的、最有效的制裁”。〔30〕Renee M. Jones, “Unfit for Duty: The Officer and Director Bar as a Remedy for Fraud” 82 U. Cin. L. Rev. 454 （2013）.美国《政府伦理法》1985 年修正案中，要求政府更为积极运用禁入工具。〔31〕Ethics in Government Act Amendments of 1985, Pub. L. No. 99-190, § 114（b）, 99 Stat. 1318 （1985）.美国适用禁入和暂时剥夺资格程序的个案，从2010 年的1585 件，增加到2014 年的2938 件。〔32〕Samantha Block, “Defying Debarment: Judicial Review of Agency Suspension and Debarment Actions” 86 Geo. Wash. L. Rev. 1316, 1319 （2018）.

在我国，证券、食品药品安全、环境保护、安全生产等领域设定禁入措施，是考虑到传统行政处罚方式威慑的不足，禁入不仅对行政法义务的违反者科以资格罚，还要考虑如何更好地发挥处罚的威慑功能。这包括特别威慑（specific deterrence），即通过禁入措施的实施，使违法者无法再次违反行政法上义务；还包括一般威慑（general deterrence），即通过对违法主体的禁入，让其他从事同样生产经营活动的市场主体，感受到禁入可能带来的不利后果，进而减少未来发生违法行为的概率。〔33〕参见［英］罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康、卢超译，上海三联书店2017 年版，第135 页。

4.以维护公共利益和社会秩序为目的

《行政处罚法》第1 条规定，行政处罚目的之一在于“维护公共利益和社会秩序”。公共利益可被视为不确定大多数人的利益。“由宪法形成公益”构成国家的基本原则，宪法中的价值要素可以构成公益具体化的出发点。为了捍卫公共利益，有必要采取禁入措施，通过限制特定主体从事一定活动、出任一定职位，防止可能的违法者通过生产经营不合格产品、提供低劣服务来损害公共利益，以保护消费者的自由权、生命权、财产权、健康权等基本权利。〔34〕参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001 年版，第193、194、200 页。

我国《宪法》第15 条第3 款规定，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”；《宪法》第28 条规定，“国家维护社会秩序”，社会公共秩序包括了所有不成文的个人公共行为规范，依照通常的道德、社会观念，遵守该规范是国民共同生活不可或缺的条件。〔35〕参见陈正根：《从警察与秩序法之观点探讨游民之问题》，载《东吴法律学报》2018 年第4 期，第7 页。禁入措施的对象往往是“责任人”，通过对特定责任人行为活动、任职资格的剥夺，来维护社会秩序。诚如民国时期张知本所言，“从营业方面言之，如果允许其绝对自由，则个人在其营业范围以内，即有一切事情均可为之之权利……然而此种意义之自由观念，已渐不容于今日之社会，所以专为利己而不顾公益而从事于营业者，已为国家所不许矣。”〔36〕张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004 年版，第117 页。禁入的目的是以维护公共利益、捍卫社会秩序为依归。

（三）小结

在我国，禁入措施构成了以剥夺或限制违法相对人行为能力、任职资格为内容的处罚，应被归入资格罚的类型。当下应将禁入视为《行政处罚法》第8 条规定的“法律、法规规定的其他行政处罚”，建议修改后的《行政处罚法》在对行政处罚种类加以列举时，将“禁入”或“在特定期限内针对特定主体，禁止其从事特定活动、剥夺其特定资格的行为”，明文列入行政处罚类型之列。

三、何种法律规范可以设定禁入

美国参议院司法委员会曾指出：“委员会认识到，禁止一个人从事特定的职业、业务或行业，特别是禁止其从事那些需要许多年教育和经验的活动，给这些人带来的艰难。”〔37〕140. S. REP. No 98-473, reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3183, 3279；转引自Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391,414 （2004）.在我国，禁入涉及对职业自由等基本权利的限制，须秉承《行政处罚法》第2 章对行政处罚设定权的规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定禁入，规章和其他规范性文件则不应设定禁入。

（一）基本权利限制与禁入的设定

禁入涉及对基本权利的限制，特别涉及对职业自由的限制。对公众而言，无论是从事一定生产经营活动，还是出任需要特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的职位，都是职业自由的体现。职业自由是在一定期间内从事特定活动，并将其作为创造和维持个人生活的基础。职业自由是个人实现自我、自主形成其生活内容的重要支撑，它不仅是经济权利，也和人格权的形成有着密切关联，它关系到公民在广义上从事任何活动的行为自由。〔38〕参见宋华琳：《营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008 年第2 期，第14 页。

我国《宪法》条文中并未直接出现职业自由的字样，但《宪法》第42 条规定了公民的劳动权，劳动权包括了工作权，公民因此可以自由选择从事特定的工作，并有权选择从事营业活动的时间、地点、对象和方式；《宪法》第43 条规定了公民的私有财产权，据此公众可以自由地开展营业活动，开展相应的商品生产、交易或处分；《宪法》第15 条规定，国家实行社会主义市场经济，《宪法》中关于市场经济的规范具有辐射效应，国家应保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。〔39〕参见《物权法》第3 条第3 款的规定。

禁入的设定与实施，涉及对基本权利的限制。第一，禁入措施限制或剥夺了被禁入者从事特定活动、出任特定职位的权利，构成了对职业自由的限制。〔40〕例如，在Transco Sec. Inc. of Ohio v. Freeman, 639 F. 2d 318, 321 （6th Cir. 1981）案中，法院指出，剥夺从事特定活动权利的行为，影响到了被剥夺者的自由权（liberty interest）。转引自Steven Horowitz, “Looking for Mr. Good Bar: In Search of Standards for Federal Debarment” 14 Pub. Cont. L. J. 87（1983）.第二，禁入措施相当于向被禁入者“宣判了死刑”“敲响了丧钟”，〔41〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 807 （2011）.使其无法继续开展经营活动，无法延续职业生涯，无法从相应活动中获得财富，因此，禁入措施构成了对被禁入者财产权的限制。第三，行政机关对禁入措施的公布和实施，使被禁入者的声誉受到羞辱，使其在商业共同体中“颜面无存”。被禁入者不仅不能从事被禁入的活动，其从事其他市场活动时，也有可能因曾被禁入，而在市场中受到相对不利的评价、居于不利的地位，这间接影响了被禁入者的名誉权。〔42〕Joseph A. Calamari, “The Aftermath of Gonzalez and Horne on the Administrative Debarment and Suspension of Government Contractors” 17 New Eng. L. Rev. 1161 （1981）.

法律规范中可以设定禁入措施，在于基本权利限制的法理。我国《宪法》第51 条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，当已证明特定主体的知识能力、资格资质、道德伦理水准不适合从事特定活动、出任特定职位时，或足以证明特定主体已采取或可能采取的行为将严重妨害公共利益时，可依法设定禁入措施。〔43〕参见《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）：职业选择自由与工作权》，台湾地区“司法院”1997 年印行，第23-27 页。

（二）法律保留原则与禁入设定权的配置

法律保留原则是指，应将特定国家事务保留给立法者以法律的形式来规定，行政机关根据法律规定才能为行政行为，当法律没有规定或授权时，行政机关不得限制行政相对人的权利。法律保留原则是民主原则、法治国家原则、基本权利保障原则的体现，要求应依法发布对行政相对人具有拘束力的一般规范，要求行政主体和行政相对人的关系应受法律规范调整，只有依据法律规范才能限制相对人基本权利。〔44〕参见周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局2016 年版，第67、68 页。就法律保留原则发展出的“重要性理论”认为，当规范事项对基本权利的干涉或影响越长久，对行政相对人产生越为明显的法律效果，在社会中争议越多，越应由具有民主正当性的机关对重要事项加以决定。〔45〕参见陈敏：《行政法总论》（第9 版），新学林出版有限公司2016 年版，第60 页；李建良：《行政法基本十讲》（第7 版），元照出版公司2017 年版，第260、270 页。

我国现阶段一方面需捍卫行政法治的理想，另一方面仍需考虑如何有效实现行政任务，因此法律保留原则以秉承“干预保留说”为宜，即只有在限制私人权利和自由、增设私人义务的情形下，才要求有法律依据。〔46〕参见李洪雷：《行政法释义学》，中国人民大学出版社2014 年版，第78 页。从实定法考察，《立法法》第80 条规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范；根据《立法法》第82 条的规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。我国立法实践中将法律保留原则中的“法律”视为法律、行政法规和地方性法规保留。

禁入作为限制、剥夺行政相对人自由权利的行政措施，限制了行政相对人的行为能力，剥夺了行政相对人从事特定活动的自由，因此禁入是一种资格罚。禁入决定的公布还会造成相对人社会评价的降低，造成相对人利益受损。市场主体可能因获知相对人的被禁入信息，而拒绝或减少与被禁入者的商业合作，因此禁入也是一种声誉罚，声誉罚构成了对被禁入者名誉、荣誉、信誉或精神上利益的损害。〔47〕参见杨解君：《秩序权力与法律控制——行政处罚法研究（增补本）》，四川大学出版社1999 年版，第51 页。作为资格罚与声誉罚的禁入，给行政相对人带来的不利影响，甚或超过作为财产罚的行政罚款。因此应在法律保留原则的导引下，去依法设定禁入，可就禁入规范的设定得出如下层次化的见解。

1.法律、行政法规和地方性法规可以设定禁入

《行政处罚法》确立了行政处罚法定原则，《行政处罚法》第3 条规定，没有法定依据的，行政处罚无效。《行政处罚法》第9 条、第10 条、第11 条规定了法律、行政法规、地方性法规对行政处罚的设定权，结合《立法法》第80 条、第82 条禁止规章违法减损相对人权利的规定，或可推演出，法律、行政法规、地方性法规都可设定禁入。

2.尽量以法律设定禁入

在美国，《购买美国产品法》（Buy American Act）中，规定了对特定承包商实施市场禁入；1990 年颁布的《证券执行措施和零股交易改革法》中，规定了对证券领域违法者实施市场禁入；〔48〕Philip F. S. Berg, “Unfit to Serve: Permanently Barring People from Serving as Officers and Directors of Publicly Traded Companies after the Sarbanes-Oxley Act” 56 Vand. L. Rev. 1878 （2003）.美国《清洁水法》《清洁空气法》中也规定了对相应违法者实施市场禁入。在我国《证券法》《食品安全法》《药品管理法》《安全生产法》《环境影响评价法》等法律中，也以不同的表述，对违法者设定了相应的禁入措施。立法与行政有着不同的内部结构、组成方式、功能与决定程序，相对于行政法规制定程序而言，法律制定程序更为正式，讨论更为深入、公开，立法程序拥有更高的民主正当性。地方性法规的效力仅及于本行政区域，而法律的效力及于全国。法律中对禁入的规定，相对更多体现了“公意”，也更好体现了法政策学层面的考量。因此，在特定领域立法中设定禁入，应优于以行政法规、地方性法规设定禁入的方案。

3.限定行政法规、地方性法规的禁入设定权

《行政处罚法》第10 条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。禁入措施并非人身罚，而是资格罚。因此当法律没有规定或者尚未立法时，在国务院颁布的行政法规中设定禁入，或许是一种务实的考量。

对于需要全国统一规制的禁入措施，应以由法律设定为最佳，也可以由行政法规来设定，而不宜由地方性法规来设定。因为禁入措施是一种重要的现代行政规制工具，它经常适用于食品药品、环境保护、安全生产、产品质量等规制领域，这些领域本质上并非面向本行政区域的地方事务，而是涉及全国统一市场需统一管理的事务，至少是涉及由中央和地方共同管理的事务。相关违法行为者往往并非单单在某一地活动，而是在全国范围内活动。假设某省市以地方性法规的形式，对特定违法行为者在本区域内设定了市场禁入，但如果法律、行政法规中没有针对此违法行为者设定禁入规定，且其他省市的地方性法规也没有设定相应禁入规定，这可能造成各地禁入标准、禁入范围的不统一，相关违法行为者在“一地受限”的同时，还有去其他地域开展相关违法活动的可能。

《行政处罚法》第11 条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。禁入措施相对更多是对自然人未来行为的限制，这有别于对企业营业执照的吊销。地方性法规设定禁入措施的前提条件应当是：相应违法行为有较强的地域性特点，且违法行为人的主要活动范围在本辖区范围。

4.规章和其他规范性文件不得设定禁入

根据《行政处罚法》第12 条、第13 条的规定，尚未制定法律、法规的，规章可以设定警告或者一定数量的罚款。禁入构成行政处罚，但并非警告或罚款，故规章不得设定禁入措施。根据《行政处罚法》第14 条的规定，其他行政规范性文件不得设定行政处罚，因此其他规范性文件不得设定禁入措施。

虽然规章和规范性文件不得设定禁入，但为了实现一定的立法目的，也是出于法政策学的考量，可以以法律明确规定禁入的构成要件和法律效果为前提，授权行政主管部门以行政规章或规范性文件的形式，对禁入的实施加以细化，对禁入裁量权的行使、禁入程序加以规范。但规章和规范性文件中关于禁入的规定，应以法律规范为依据，不得与法律规范中关于禁入的规定相抵触。

四、法律规范中设定禁入的方略

以上讨论了禁入设定权的配置。设定禁入的法律规范，更多见之于证券、食品、药品、环境、产品质量、安全生产、政府采购等个别法律的规定。理想的禁入规范应包括对构成要件和法律效果的规定，应对禁入对象、禁入要件、禁入时限、禁入裁量权的行使规则、禁入程序等内容，做出尽可能严格、限缩、详尽的规定，以规范实施禁入措施时的行政裁量权，保证对行政相对人的平等对待。笔者在此试图探讨完善禁入规范中实体内容的方略。

（一）对禁入对象的设定

禁入对象主要是自然人，也可以是法人或其他组织。企业和单位的违法行为往往和其法定代表人、主要负责人、高级管理人员、直接负责的主管人员和其他责任人员有关，当法律未能对个人设定禁入措施，而只是对违法单位实施行政处罚时，相关个人有可能“金蝉脱壳”，另行注册公司继续从事违法行为。〔49〕参见郑筱萸：《关于〈中华人民共和国药品管理法修正案（草案）〉的说明》，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议，2000 年8 月21 日。因此禁入对象主要是自然人，特别是在法人或其他组织中出任某种角色的自然人。

在立法设定禁入对象时，不可恣意扩张禁入对象的范围，应对禁入对象加以严格限定，防止“城门失火，殃及池鱼”。应依据在被禁入行为中扮演的角色、发挥的作用，来合理设定禁入对象。立法对单位的法定代表人、主要负责人、高级管理人员设定禁入，是因其未履行内部的监督管理义务；〔50〕例如，《公司法》第146 条规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起，三年内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。立法对直接负责的主管人员和其他责任人员设定禁入，是因为他们直接实施了违法的生产经营活动。在实务中，认定相关禁入对象时，应考察法律规范对特定类型人员的职责要求，在法律规范没有明确要求时，更应注重对该单位内部的组织框架、职责权限分配、规章制度的探寻。

（二）对禁入构成要件的设定

法律规范通常是由构成要件和法律效果两部分构成的条件式命题。在设定和实施禁入时，需要判断具体的“生活事实”是否符合禁入规范中规定的“构成要件事实”，继而赋予其相应的法律效果。〔51〕参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2009 年版，第137 页。在关于禁入的法律规范中，应尽可能限缩地、小心地勾勒禁入的构成要件，以防止行政机关在实施禁入时，滑向“恣意、专横和反复无常”的深渊。〔52〕Jayne W. Barnard,“SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391, 413 （2004）.或可将法律中禁入构成要件分为如下三种类型予以设定。

1.特定违法行为

此种禁入的设定为行为罚，行为人只要实施了构成要件所实施的行为，无须发生相应后果，即足以构成应被禁入的要件。〔53〕参见黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司2006 年版，第100 页。但禁入应针对严重的违法行为，因此有时法律对禁入的规定，以违法行为“情节严重”为前提；有时针对“情节严重”的违法行为，对违法者设定和实施相对更长的禁入时限。

但“情节严重”作为不确定法律概念，其内涵殊难判定。《证券市场禁入规定》第5 条将行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情形，明确列为“情节较为严重”的情况。〔54〕2006 年3 月7 日中国证券监督管理委员会第173 次主席办公会议审议通过，根据2015 年5 月18 日中国证券监督管理委员会《关于修改〈证券市场禁入规定〉的决定》修订。此种以例证方式说明何为“情节严重”的立法例，有助于减轻行政执法者的思维负担，给行政相对人以较为稳定的预期。

2.吊销行政许可

吊销行政许可是《行政处罚法》第8 条设定的行政处罚种类，是行政机关剥夺违法行为人已获得的从事某种活动资格的处罚形式，是较为严厉的行政处罚种类。出于对被吊销许可的单位和个人进行个别威慑，防止其再度发生违法行为的需要，法律可以对被吊销许可的单位及其相关人员设定禁入。例如，《电影产业促进法》第53 条规定：“法人、其他组织或者个体工商户因违反本法规定被吊销许可证的，自吊销许可证之日起五年内不得从事该项业务活动；其法定代表人或者主要负责人自吊销许可证之日起五年内不得担任从事电影活动的法人、其他组织的法定代表人或者主要负责人。”

3.因曾受刑事处罚而被禁入

因曾受刑事处罚而被禁入，是基于行为人可能给社会带来的危害风险而设定的预防措施。例如，《食品安全法》第135 条第2 款规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。但需反思此种禁入是否过于严苛，需在比例原则导引下，考察此前所犯罪名与被禁入活动、行业的关联性，去思考是否有必要设定禁入，并对禁入期限做必要的限定。

（三）对禁入期限的设定

法律规范中对禁入期限的设定，实则是在设定禁入措施的法律效果。中国的立法机关和行政机关在设定禁入期限时，似有“越长越好”（more is better）的想法。但《行政处罚法》第4 条规定，设定行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。禁入期限应明确、合理，禁入期限应当与违法行为的严重性相当，禁入期限“以能保护公众的最低时段和最低限度为宜”，这也是比例原则的体现。〔55〕U.S. Sentencing Guidelines § 5F1.5 （b）.

法律规范中设定禁入期限的方略大致有四个。其一，法律规范中将禁入期限设定为一定的幅度范围，这有助于给予实施禁入的行政机关一定的裁量权，根据情节幅度，量体裁衣式地作出禁入决定。例如，《证券市场禁入规定》第5 条规定，对情节严重的违法行为可以对有关责任人员采取5 年至10年的证券市场禁入措施。其二，法律规范中为禁入期限设定期限阶次。例如，对于一般违法行为人，设定3 年或5 年的禁入期限；当违法行为人有加重情节时，或违法行为人对违法行为负主要责任的，可以依法设定更长时间的禁入期限。其三，将禁入期限设定为固定期限。这是现行法律规范中较为常用的设定方式，如《食品安全法》第135 条、《电子签名法》第31 条分别设定了5 年、10 年的禁入期限。此种设定方式是对禁入期限的“一刀切”规定，其缺点是剥夺了行政机关的裁量权，行政机关无法根据违法情节轻重，实施相应的行政裁量，使行政欠缺必要的弹性和灵活性，无法充分体现过罚相当原则。其四，将禁入期限设定为终身禁入。在《证券法》《食品安全法》《药品管理法》《环境影响评价法》《网络安全法》等法律中，都规定了在特定情形下的终身禁入。但终身禁入可谓最严苛、最重的禁入措施，其期限远远超出了《刑法》修正案中规定的三至五年的从业禁止年限。〔56〕Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley”59 Bus. Law. 415 （2004）.目前法律规范中规定的终身禁入，使得违法者一生都失去了利用自己知识和技能合法发展的可能性。由于很难为终身禁入找出充分的正当化根据，建议未来尽量将对终身禁入的设定缩减为一定期限内的禁入。

（四）对禁入裁量权的规范

法律规范中有时为禁入期限设定了一定幅度，这使得行政机关在实施禁入时有决定是否禁入、决定禁入多长时间的裁量权。行政裁量是立法者给予行政机关决定法律效果的空间，有助于实现个案正义。但可在法律规范中规定禁入裁量权行使的规则，或规定禁入裁量应考虑的因素，这有助于行政裁量时做到相同情况相同处理，不同情况不同处理。

法律规范中可规定对违法者从重作出禁入决定的情形，这包括违法行为性质恶劣或有情节严重、持续时间长、造成有害后果、多次为违法行为、提供虚假信息、妨碍行政执法等违法情形。法律规范中还可规定从轻、减轻或者免予采取禁入决定的情形，这包括：（1）违法者配合查处违法行为有立功表现的； （2）违法者主动消除或者减轻违法行为危害后果的，如及时纠正了违法行为及成因，或已采取了防止再次发生违法行为的措施；（3）违法者已对所在单位内的违法责任人给予处分；（4）违法者已进行内部管理改革，建立有效的内部控制机制；（5）受他人指使、胁迫有违法行为，且能主动交代违法行为的；（6）其他可以从轻、减轻或者免予采取禁入决定的情形。〔57〕参见Brian Shannon, “Debarment and Suspension Revisited: Fewer Eggs in the Basket? ”44 Cath.U.L.Rev.420 （1995）；《证券市场禁入规定》，中国证券监督管理委员会令第115 号，2006 年3 月7 日审议通过， 2015 年5 月18 日修订。

（五）对禁入程序的规范

行政程序的规范侧重于对不利行政行为的规范，禁入决定涉及对当事人职业自由、财产权、名誉权等基本权利的限制，因此更需为禁入行为设定公正的程序，以保证最低限度的公正。目前我国法律对禁入的规定中，相对更侧重对构成要件和法律效果（禁入期限）的规定，而对禁入程序的规定则付之阙如。可在修改后的《行政处罚法》中，对禁入程序作出相对整齐划一的规范，对禁入的告知、听取陈述和申辩、听证、记录、说明理由及禁入决定形式加以规定，相应主管部门可结合实体行政领域的特点，颁布细化的禁入程序规则。

“当因为政府做的事情，使得一个人的良好名声、声誉、荣誉或纯洁处于危险境地时，需要满足最低限度的正当程序要求”。〔58〕R. Carson Fisk, “Constitutional Concerns with the TxDOT Sanctioning Process” 10 Tex.Tech. Admin. L.J. 203 （2008）.即使在《行政处罚法》未做修改的情况下，禁入决定也应秉承正当程序的要求。就禁入的告知而言，应当将据以作出禁入决定的支持性证据告知拟被禁入者，并给予被禁入者“有意义”的听取意见机会。在修订后的《行政处罚法》中，应规定在作出禁入决定之前，向当事人送达《禁入案件预先告知书》，告知拟对当事人作出的禁入决定内容，告知相应的事实根据、决定理由和法律依据，说明获得救济的途径和救济期限。应给予禁入措施的当事人陈述和申辩的权利。

此外，现行《行政处罚法》第42 条规定，行政机关作出“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前”，应当告知当事人有要求举行听证的权利。虽然该条规定没有明确列出“禁入”，但该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的处罚种类类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。〔59〕参见“黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，最高人民法院指导案例第6 号，2012 年4 月9 日发布。禁入构成了对相对人权利的限制或剥夺，其给相对人带来的不利程度，不逊于《行政处罚法》第42 条明文规定的处罚类型，因此行政机关在做出禁入决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利。在修改后的《行政处罚法》中，可对禁入决定听证程序做出明文规定。

五、结语

尽管引入功能性考量来审视某种行为方式是否属于行政处罚，或已成为学界共识，但更为具体的研究并不多见。本文基于大陆法系行政处罚理论，参较美国法上关于禁入的讨论，整理我国禁入规定的规范与实践，指出禁入是对从事特定业务或活动的禁止，或是对某种任职资格的剥夺。禁入以维护公共利益和社会秩序为目的，禁入有助于行政任务的有效实现，禁入具有制裁性，禁入构成了行政处罚中的资格罚，构成了《行政处罚法》第8 条规定的“法律、法规规定的其他行政处罚”。禁入设定涉及对职业自由等基本权利的限制，禁入设定应以法律行政原则为依归，在设定禁入的法律规范中，应对禁入对象、禁入构成要件、禁入期限、禁入裁量权行使规则、禁入程序加以规范。

本文对禁入的法律性质及禁入设定权限分配加以探讨，这或许提示我们，行政行为形式理论以法律概念的操作技术为基础，将行政机关为达成特定目的或任务所实施的各种行为方式，作为控制行政活动合法性界限的基本类型。〔60〕参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003 年版，第53 页。应进一步对各种功能上具有制裁性的行政行为形式加以研究，并探讨不同行为形式的内涵与外延、容许性、适法要件及法律效果问题。

本文相对着重于行政法释义学的作业，相对注重静态的研究。从行政行为形式选择的角度，结合法政策学层面考量，还可分析在实现行政任务的过程中，禁入与罚款、没收、吊销许可证制度等方式各自发挥怎样的作用，究竟使用“哪一支箭”才能更好地直击行政任务的靶心。从关注法律实效性的角度，从法社会学层面出发，还可关注各行政机关在实践中做出了多少件禁入决定，其禁入实效如何，面对大企业时，是否会因顾忌大企业在当地经济社会发展中的重要作用，而不敢依法做出禁入决定，所谓“太大而不敢实施禁入”（too big to bar）。〔61〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 809 （2011）.这也提示我们，可以从行政法释义学、行政法政策学、行政法社会学的三重角度，来审视特定形式的行政行为，以把握行政行为的合法性、行政行为的合目的性以及行政行为的实效性。