论居住权制度——以《民法典》编纂为视角

刘淑波，李雨旋

一、居住权概述

（一）居住权的内涵

我国物权法并未规定居住权，但许多国家或地区的“民法典”对其下了定义。如《德国民法典》第1093 条第1 款第1 句规定“建筑物或建筑物的一部分上可以设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权。”《瑞士民法典》规定“居住权指居住建筑物的全部或一部分的权利。”澳门地区的“民法典”第三卷物权的第三编第二章规定，使用权是指权利人及其亲属得在本身需要的限度内，使用他人的特定物及收取有关孳息之权能，而涉及住房之使用权，则称为居住权。［1］

综合不同国家或地区居住权的定义，结合居住权本身的内容与特征，本文认为，居住权是指对他人所有的住宅的全部或者部分进行生活范围内的占有使用的物权性权利。

我国学者普遍认为居住权可分为社会性居住权和投资性居住权，虽然二者的权利内容均为对他人所有的住宅的全部或部分进行生活性使用，但前者主要适用于保障特定弱者的情形，仅能由特定人享有，不能转让和继承，而后者则不具有人身性，单纯地作为一项供当事人选择的工具性权利，可以转让和继承。［2］

（二）居住权的产生与流变

1.产生

罗马古典法时期的役权仅有地役权一种。［3］罗马财产继承制度为被继承人指定一个儿子概括继承全部财产，其他人无继承权，为了保障其余受照顾人在被继承人去世后能正常生活，被继承人常在遗嘱中将某项财产的使用收益权授予受照顾人，由此到拜占庭法时期，出现了人役权——用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。人役权的产生是一种自下而上的自发过程，起初并非一种成文法上的权利，至优帝一世时居住权才正式列入罗马成文法的人役权体系。［4］156

2.继受

从不同国家或地区民法典的立法时间来看，其对居住权制度的继受在时间上呈现出时断时续的特点，但在整体上呈接续状态。19 世纪初的《法国民法典》、19世纪中期的《智利民法典》、20 世纪初的《德国民法典》和《瑞士民法典》、20世纪中期的《意大利民法典》、20世纪末的《俄罗斯联邦民法典》，都不同程度地继受了居住权制度。19世纪末的日本民法典则没有居住权制度的出现。［5］

从地域上来看，虽然亚洲的日本、韩国和台湾地区没有继受居住权制度，但各大洲不同社会环境的国家或地区的民法典中均有居住权制度的出现，如欧洲的法国、德国、瑞士、意大利，美洲的阿根廷、智利，非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔巴尼亚，亚洲的泰国、中国澳门地区。

3.发展

现代各国民法学者普遍认为社会性居住权的人身性和不可处分性阻碍了物之流转，与现代社会的效益追求不符，但居住权制度将所有权的使用权能与其他权能分别由居住权人和所有权人享有，又是一项很好的制度设计，且居住权作为物权有债权没有的稳定性、优先性等优点。因此，在保留社会性居住权的同时，通过立法提升居住权的物权性实现投资性居住权的功能成了国际趋势，一部分国家如法国，允许当事人通过意思自治改变居住权的权利内容，从而实现社会性居住权与投资性居住权并举；另一部分国家如德国，在《住宅所有权及长期居住权法》中规定了全新的“长期居住权①这一权利是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的使用权，长期居住权是一项独立的用益物权，而非具有附属权利性质的人役权。”，即我国学者所称的投资性居住权，可以转让、继承，无期限限制。

二、我国《民法典》居住权立法的意义

1.离婚房产分割需要居住权制度

夫妻离婚往往涉及房产分割，用居住权来解决离婚时房产分割的问题，可以更好地实现夫妻双方的意愿，还可以平衡双方利益，避免矛盾纠纷。实践中2018年有61起案件夫妻在离婚时通过协议将房产赠予子女，并为夫妻双方或其中一方设定居住权；有33起案件离婚时所有权方配偶为另一方设定居住权，其中明确约定期限的有16起，未明确约定期限或约定可终身居住的有17起。

2.老年人养老居住问题需要居住权制度

第一，就我国当前国情而言，人均一套住房显然在短期内都无法实现，2018 年有49 起诉至法院的居住权纠纷，为父母将房屋的所有权赠予子女但保留居住权；有14 起为基于父母的出资而在购房时为父母设定居住权。第二，对于无赡养义务人的老人而言，居住权制度的存在使其得以将自己的房屋出卖但保留居住权［7］，2018年诉至法院的保留居住权房屋买卖纠纷有7起，买卖双方往往有一定的亲属关系。第三，在我国，老年人再婚的情况十分普遍，将住房的所有权由子女继承，但为再婚配偶保留生前的居住权，更符合再婚夫妻的真实意愿。2018 年，在生前将房屋赠予子女，但为自己和再婚配偶设定终身居住权的案件有4起，在遗嘱中将所有权遗留给子女为配偶保留居住权的有28起。

3.特定受照顾人的居住问题需要居住权制度

实践中，房屋所有权人常允许与自己不存在法律上扶养关系的人，如一定关系的亲属、收留的流浪儿童、孤寡老人等，居住在自己的房屋内，但居住人的这种“居住权利”来源于所有权人的许可，无对抗性，若所有权人去世，这些人的“居住权利”也随之消灭。若所有权人为这些特定弱者设定居住权，则得以保证自己的房屋依然由近亲属继承，同时特定弱者的居住问题也能得到保障。2018 年诉至法院的案件中，为未形成扶养关系的继母设定居住权的有1起，为其他亲属设定居住权的有4起，将房屋赠予子女但为孀居儿媳设定居住权的有1起，将房屋赠予亲属А但为亲属В设定居住权的有6起，在遗嘱中将所有权遗留给亲属А居住权给亲属В的有7起。

4.建房或购房中出资较少一方需要居住权制度

由于土地资源的有限和建筑成本的昂贵，在我国仅靠个人力量获得自己所有的房屋较为困难。实践中，农村常常出现合资建房的现象，而城市里常出现在购房过程中有一方贡献了部分出资或购房资格、优惠条件、优惠面积等，一般这一情形中的各方存在一定的亲属关系，合资建房或购房中贡献较少的一方期望取得居住权，而由贡献较大的一方取得完整的所有权。2018 年诉至法院的物权纠纷中为合资建房中贡献较少一方设定居住权的有6起，为城市购房时贡献较少的一方设定居住权的有10起。

5.公有住房和拆迁安置房的居住权人需要居住权制度

虽然有学者认为住房公有制正在消亡，但本文认为，依然有一部分公有住房的居住权人无法取得所有权，而能够取得所有权的原公有制住房，在转为个人所有的过程中，仅个别居住权人获得所有权，按照有关规定，其余居住权人仍享有居住权，公房制度改革完成后，这两类人的居住权应当予以保障。除公有制住房外，在我国存在大量的拆迁安置房，按照相关规定拆迁安置过程中没有取得所有权的被安置人对安置房屋享有居住权。2018年，公房居住权纠纷案件有114起，拆迁安置房居住权纠纷有165 起，公房拆迁导致的居住权纠纷有129起。

三、我国《民法典》中居住权制度的构建

2018 年8 月27 日，提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典》各分编草案在物权编部分的第十四章，用四个条文规定了居住权制度，2019年4月20日，提交全国人大常委会第十次会议审议的物权编（草案）二审稿，在一审稿的基础上进一步明确居住权只能无偿设立。以下结合物权编（草案）二审稿谈谈构建我国《民法典物权编》居住权制度的设想。

（一）居住权的主体

世界各国普遍允许居住权人的家庭与其共同居住，但是“家庭”的范围大小，各国做法存在差别。①法国规定即使在居住权成立时居住权人尚未结婚，此后居住权人的家庭亦有权居住其中。意大利规定，若居住权人在权利设定时尚未结婚，家庭的范围应当包括居住权设定以后出生的子女；在居住权设定后收养、认领以及领养的子女，亦包含于其中。澳门地区“民法典”规定“居住权人的亲属包括配偶，受权利人抚养之子女，其他应由权利人扶养之血亲，与权利人有事实婚关系的人，为权利人及其亲属服务而与权利人一起生活的人等同于权利人之亲属。”瑞士民法和阿尔及利亚民法则允许通过约定，排除居住权人的家属及服务人员等间接受益人对住宅进行同住。

我国物权编（草案）中并未对居住权的主体进行明确规定，虽然可以得出居住权人得为任何自然人的当然解释，但对间接受益人及其范围规定的缺失，必然会导致实践中居住权人同住人范围的争议。

本文认为，除居住权人外，《民法典物权编》应当允许其家庭成员及必需的服务人员作为间接受益人，与其共同居住。前者应当至少包括与居住权人存在法定抚养、扶养和赡养关系的人，后者包括保姆、护理人员等。至于其他与居住权人存在一定亲属关系或照顾关系的人，如兄弟姐妹、未婚伴侣、受照顾的晚辈等，能否作为间接受益人，应当结合具体的情况由法院裁量。

（二）居住权的客体

德国民法规定，居住权的客体为他人所有的建筑物整体或建筑物的一部分。

物权编草案并未单独规定居住权的客体，但从第159条第1款的表述中我们可以得出居住权的客体为“他人住宅”的结论。本文认为，居住权无须及于住宅全部，可及于其中一部分，如一个房间，这也是符合当前社会需求的，因此《民法典物权编》应当明确居住权客体为他人住宅的全部或部分，且当客体为住宅一部分时，居住权人有权共同使用住宅内的公共设施，如厨房、厕所、客厅等。

（三）居住权人的权利

1.收益权

对于居住权人能否将房屋出租，现代各国立法并不一致。智利、葡萄牙明确规定允许出租。法国、阿尔及利亚民法规定禁止出租，但这一规定为任意性规定，得被当事人的约定排除。德国允许居住权人在得到所有权人的同意后对住宅为使用上的转让。意大利完全禁止出租。

物权编（草案）规定居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。这也符合我国大多数学者的观点，居住权应当以不得出租为原则，当事人约定的除外。

本文对此持不同观点，认为《民法典物权编》应当以允许出租为原则，当事人约定不能出租为例外。首先，如优帝一世所言“居住权人自己居住和出租于他人居住并无区别”，房屋作为物有其特殊性，较其他物而言更为稳定，折旧和毁损的周期也更长，使用人的不同对房屋本身的影响微乎其微。其次，从实践中来看，居住权人通常出租部分房屋或将房屋整体出租而自己居住于租金更低的出租屋内，以换取生活补贴，允许居住权人出租更符合所有权人设立权利之初保障特定人生活的目的。

2.处分权

法国、智利和中国澳门地区民法明确规定，居住权不得处分，但这些规定属任意性规定。德国、意大利、瑞士、埃塞俄比亚等国民法典规定不得处分的同时为当事人提供了其他制度选择。①如德国的长期居住权和意大利的用益权

物权编（草案）规定居住权不得转让、不得继承。对于居住权能否处分我国学者存在争议，王利明教授、钱明星教授认为应当禁止处分；申卫星教授、崔建远教授和温世扬教授认为既应当规定社会性居住权也应当规定投资性居住权，因此应当允许处分。

本文认为实践中大量存在的公房居住权和拆迁安置房居住权以及合资建房、购房中的居住权，均属投资性居住权，若不允许这些居住权的权利人处分其权利，显然不合理。因此《民法典物权编》应实现社会性居住权与投资性居住权并举，［10］规定以不可处分为原则，但当事人另有约定的除外。

3.优先购买权

对住宅享有居住利益的共有人与承租人均在所有权人出卖房屋时享有以同等条件优先购买的权利，居住权人同样对房屋存在居住利益，且较承租人而言与房屋的联系更为紧密。因此本文认为，虽然草案并未规定这一权利，但《民法典物权编》应当赋予居住权人优先购买权，且居住权人的优先购买权后于共有人而先于承租人。

4.求偿权

本文认为，《民法典物权编》应当规定因所有权人过错导致房屋灭失或被第三人善意取得时，所有权人负赔偿义务。这一赔偿义务的内容是，提供同等条件的居住权还是相应的经济补偿存在争议。居住权的经济补偿标准也存在不同观点：一种认为应当按比例分享房屋的所有权价值，另一种意见认为应当参考系争房屋的面积、价格、租金标准、居住人员等情况酌情予以确定。［11］655-661本文认为，《民法典物权编》的规定应以提供同等条件的居住权优先，在所有权人无条件提供时，可参考租金标准、居住权年限以及房屋价值的变动情况等因素由法院酌情确定一定数额的金钱替代。

（四）居住权人的义务

1.合理使用义务

法国民法和德国民法均规定，居住权人须按通常的使用方式使用住宅和相关设施，不得超出一般的使用方式，也不得对标的物进行改造或重大变更。

《民法典物权编》应当明确居住权人对房屋的使用，限于以日常生活需要为主要目的，且使用行为不得超出正常生活的范畴，不得改变房屋的结构、性质、用途，在使用过程中，居住权人负有善良管理人的注意义务，对房屋的注意应当达到所有权人的水平。

2.承担日常负担的义务

法国民法上，居住权人应承受使用标的物的日常负担和不动产上的负担如税赋。意大利民法进一步规定，当居住权仅及于房屋的一部分时，居住权人得按占有房屋的比例承担正常的修缮费和其他的房屋税费。

《民法典物权编》应当规定居住权人须承担住宅的日常负担，并进一步明确这种负担包括两个方面：第一，日常维修，包括自己维修和出资由他人维修；第二，日常费用，如房屋的水电费、物业管理费等。当居住权的客体仅为建筑物一部分时，居住权人仅按比例承担这种负担。

（五）居住权的取得

法国民法中居住权仅依法律规定或当事人意志而设定。德国民法中居住权只能因设定而取得，即通过所有权人和居住权人达成物权合意并经登记。

物权编（草案）规定了合同和遗嘱两种设立方式，均必须以书面形式并经登记方能生效。

首先，由于我国区分遗嘱与遗赠，那么物权编在居住权设立方式的表述上应当加上遗赠才更为严谨。

其次，物权编除允许居住权依表意行为设立外，还应当为依法律规定产生的居住权提供空间。［12］252-254依法律规定产生的居住权包括两种：一种是法律直接规定这种居住权的成立条件，当满足条件时居住权自动产生。［13］349-379另一种是法律规定居住权产生的条件，同时还需要法官的自由裁量。①②法国、阿根廷、巴西、意大利均规定了生存配偶的法定居住权，即对于被继承人生前已经被设为夫妻居所的住宅，若所有权人仅为被继承人或夫妻双方，享有继承权的生存配偶对该住宅享有法定居住权。

第三，物权编草案规定依合同设立采登记生效主义不存在问题，但依遗嘱设立参照合同的规定应登记生效主义就不尽合理，依遗嘱、遗赠这一单方法律行为和依法律规定产生的居住权应登记对抗主义。

（六）居住权的消灭

法国和德国民法中均规定了以下几种居住权消灭的情形：居住权人放弃权利、居住权期限届满、居住权人死亡、标的物消灭、所有权和居住权混同。

物权编（草案）仅规定了“居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外”。除此之外，本文认为《民法典物权编》还应当规定因居住权人严重违反法定义务导致的权利失效这一消灭情形。至于权利人放弃权利、标的物消灭、所有权与居住权混同这三种居住权消灭的事由，也是所有物权共同的消灭事由，因此无需在居住权一章中单独规定。依法律规定产生的居住权，还可能存在特殊的消灭事由，比如离婚时配偶一方存在的居住困难已不存在，这些特殊的消灭事由宜在婚姻家庭编中进行规定。

居住权制度在我国的建立有其意义，《民法典物权编》在坚持将居住权制度放入我国用益物权体系的同时，还应当用尽可能多的条文对这一制度进行更为完善的构建，以充分发挥居住权制度的社会效果。