网络空间国家主权研究的回顾与思考
——兼论结构功能主义分析框架的应用

2020-01-08 09:57:34盛文楷肖光荣
关键词:国家主权主权网络空间

盛文楷,肖光荣

随着网络技术对人类社会各个方面的影响不断加深,网络空间国家主权日益成为网络空间政治学关注的一个重要议题,国内外学者对网络空间国家主权相关问题的研究日益增多。其中,有关网络空间国家主权正当性的论争、概念的界定、特征的描述、问题的把脉以及应对策略的探讨等问题的研究成果丰硕,本文将对相关研究进行回顾,并针对存在的不足提出进一步研究的设想。

一、 国内关于网络空间国家主权的研究

(一) 网络空间国家主权正当性的论争

国内学术界就网络空间主权是否存在的回答普遍是肯定的。刘肖、朱元南研究发现,发展中国家普遍认为网络空间存在完整的主权,国家应当加强对网络空间的管控,“对国内信息实现严密监控,对外来信息进行抵制,维护国家的网络主权”(1)刘肖、朱元南:《网络主权论: 理论争鸣与国际实践》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2017年第7期。。李传军、李怀阳认为,网络空间的意见分歧、利益矛盾牵涉电子商务中网络基础资源的配置和网络身份的规制,因此,“在网络空间治理中必须强调国家主权的作用”(2)李传军、李怀阳:《基于网络空间主权的互联网全球治理》,《电子政务》2018年第5期。。张新宝、许可从法理上探讨了网络空间的可规制性、真实性,认为网络空间的主权不仅是存在的,而且“‘网络自身主权’所依凭的信息技术并没有使政治和权力消失,反而在某种意义上强化了它”(3)张新宝、许可:《网络空间主权的治理模式及其制度构建》,《中国社会科学》2016年第8期。。杨嵘均认为国家主权的存在与否不仅是由现实的物理空间而且是由虚拟的网络空间本身的区别或特征所决定的,“作为政治统治或者说阶级统治工具的国家没有消亡,国家主权就不会消亡”(4)杨嵘均:《论网络空间国家主权存在的正当性、影响因素与治理策略》,《政治学研究》2016年第3期。。也有学者认为,一些网络技术尚未普及的发展中国家尚未牵涉网络空间国家主权的议题,例如朱诗兵、张学波等认为,一些网络基础设施不健全、网络技术普及不充分的发展中国家,“还未涉及网络主权的问题”(5)朱诗兵、张学波、王宇等:《世界范围内网络主权的主要观点综述》,《中国工程科学》2016年第6期。。但该观点并未否认一个国家网络技术的充分发展最终会产生网络空间国家主权问题。

(二) 网络空间国家主权概念的研究

现有关于网络空间国家主权的研究从四个维度展开。一是从功能角度对网络空间主权进行定义。王舒毅认为网络主权是一国独立自主地开展网络空间活动、处理网络空间事务,并针对各种网络攻击做好防御,主要包括对国内网络系统、信息和资源的管辖权、管控权、平等共享权,以及应对网络攻击的自卫权(6)王舒毅:《网络空间国家主权初探》,《保密工作》2012年第9期。。郑远民、郑和斌认为“网络主权是指国家有权在其所属的网络空间范围内,得以排他地行使其在网络空间活动、管理网络空间事务、防御或反击网络攻击行为,保障一国互联网域名及相关公共服务不受侵犯的权利”(7)郑远民、郑和斌:《网络主权的政治基础与法律保障》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。。二是从法理角度界定网络空间国家主权概念。张新宝、许可从对内和对外两个向度对法律框架下的“网络空间主权”进行了界定:对内而言,国家意志对其所辖领域内的网络设施、主体及行为具有的“最先权力”“最终权力”“普遍权力”;对外而言,一国对别国在网络设施、主体及行为等方面所主张享有的“单边权利”“共治权利”及相关的合作义务(8)张新宝、许可:《网络空间主权的治理模式及其制度构建》,《中国社会科学》2016年第8期。。三是从国家主权向网络空间的自然延伸的角度进行解读。任明艳认为,从国家对于其网络基础设施拥有主权这一角度来说,“可以理解为国家主权在其领土之上的网络基础设施的自然延伸”(9)任明艳:《互联网背景下对国家主权的思考》,《时代法学》2006年第6期。。方滨兴院士团队结合网络空间的特征,认为国家对于出现在网络空间的信息通信技术活动、信息通信技术平台及其数据资源拥有主权(10)方滨兴、邹鹏、朱诗兵:《网络空间主权研究》,《中国工程科学》2016年第6期。。四是从比较的视角对网络空间国家主权进行界定。张学波、王宇、吴忠望通过对数据主权、信息主权、网络主权等相关概念比较认为,信息主权和数据主权应包含于网络主权(11)张学波、王宇、吴忠望:《网络主权理论理解与思考》,《装备学院学报》2017年第1期。。刘杨钺、王宝磊在网络空间与现实空间对比的基础上,从网络主权的具体化和实践化角度阐述了网络空间“弹性主权”的概念(12)刘杨钺、王宝磊:《弹性主权:网络空间国家主权的实践之道》,《中国信息安全》2017年第5期。。刘肖、朱元南通过对主权概念发展的回顾以及对学界关于网络主权概念论争的梳理,归纳并比较了“网络空间完整主权”“网络空间主权”的概念(13)刘肖、朱元南:《网络主权论:理论争鸣与国际实践》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2017年第7期。,明晰了网络空间主权的内涵。

(三) 网络空间国家主权价值的研究

已有研究成果主要从以下三个方面展开:

一是网络空间国家主权的基础性、前提性价值。如张新宝、许可认为“网络空间主权的首要位置充分说明了它在网络空间治理中的前提性作用”(14)张新宝、许可:《网络空间主权的治理模式及其制度构建》,《中国社会科学》2016年第8期。,并认为如果对内没有网络主权,网络空间的法律制定、纠纷管理都无法顺利进行;如果对外没有网络主权,国家不仅难以保障本国网络安全,也很难以平等的身份参与国际层面的网络交流与合作。叶征、赵宝献认为,网络主权现已成为国家主权的制高点,这类似于历史上海权对陆权的超越、空权对海权的超越,网络主权业已超越了实体空间的主权价值,因此,网络主权影响着国家的话语权,“网络主权的提出为我们赢得制度性话语权打下良好的基础”(15)叶征、赵宝献:《关于网络主权、网络边疆、网络国防的思考》,《中国信息安全》2014年第1期。。秦安认为,网络空间主权也是全球网络治理的前提,“尊重网络主权成为推动全球网络空间治理体系变革的基本起点”(16)秦安:《加速推动网络空间主权落地生根》,《中国信息安全》2017年第5期。。

二是网络空间国家主权的安全和利益价值。支振锋认为,网络给人们带来便利的同时,也存在着危害身心健康的信息、侵蚀主流价值的舆论、危害社会的犯罪行为、破坏社会秩序的各类言行,给网络安全带来了严峻挑战;国际互联网治理上也面临着各种威胁网络安全的公害。要有效化解这些风险和挑战,“需要各主权国家基于自身情况的应对”(17)支振锋:《主权是网络空间安全的战略支撑点》,《中国信息安全》2017年第1期。。邹鹏、朱诗兵、邹红霞认为,网络主权对于表明处理网络安全的基本立场、培育民众网络化时代的国家利益观、落实网络安全法治都具有关键性影响,提出“以网络主权作为网络安全战略实施的基本依据”(18)邹鹏、朱诗兵、邹红霞:《论网络安全战略与国家网络主权》,《装备学院学报》2017年第1期。。方滨兴、邹鹏、朱诗兵认为,网络空间主权“有助于强化军队在保障网络信息基础设施安全方面的作用”(19)方滨兴、邹鹏、朱诗兵:《网络空间主权研究》,《中国工程科学》2016年第6期。。邬治锋从“指引价值”“威慑价值”“过滤价值”“控制价值”角度详细论述了捍卫一国网络空间主权的价值(20)邬治锋:《领网及其疆界: 网络空间主权的基本问题》,《西安政治学院学报》2017年第1期。。

三是网络空间国家主权的全球网络治理价值。黄志雄认为:“网络主权是中国关于网络空间全球治理和网络空间国际规则的核心主张之一。”(21)黄志雄:《网络主权论——法理、政策与实践》,北京:社会科学文献出版社,2017年,第2页。支振锋认为,与人类生存相关的方方面面已经高度融入网络社会,但是,以美国为代表的西方网络强国凭借其技术优势,垄断事关国计民生的重要网络基础设施,试图对发展中国家的网络信息进行监控;不仅存在技术层面的乱象,而且在政治层面,少数网络技术强国存在着对别国网络政策横加干涉的各种网络霸权行径,甚至以网络为载体发动颜色革命,凡此种种的乱象导致发展中国家的网络安全难以保证。在此背景下,尊重网络空间主权也就意味着保障各国在国际网络空间治理中平等的参与权,尊重各国“共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间,建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系”(22)支振锋:《主权是网络空间安全的战略支撑点》,《中国信息安全》2017年第1期。。李传军、李怀阳认为,网络空间主权观无论对于国家基础数据信息的保护,还是对于网络安全之基的夯实,抑或是对于以法治网目标的实现,都具有十分重要的作用(23)李传军、李怀阳:《基于网络空间主权的互联网全球治理》,《电子政务》2018年第5期。。

(四) 网络空间国家主权特征的研究

第一,网络空间主权的结构特征。张学波、王宇、吴忠望从网络空间基础概念、核心概念和保障措施三个层面描绘了网络空间主权的框架图,并对网络主权各要素之间的关系进行了解读(24)张学波、王宇、吴忠望:《网络主权理论理解与思考》,《装备学院学报》2017年第1期。。邬治锋认为,一国的领网是一国领土的重要组成部分,是有形性与无形性的综合体(25)邬治锋:《领网及其疆界: 网络空间主权的基本问题》,《西安政治学院学报》2017年第1期。。方滨兴认为,网络空间主权在基本要素的构成上具有四个特征:“领网”类似于领土,“虚拟角色”类似于人口,“数据”类似于资源,“规则”类似于政权。网络空间主权的基本权利由独立权、平等权、自卫权与管辖权等四项权利构成。在对待网络空间主权的态度上应秉持相互尊重、互不侵犯、互不干涉网络内政以及网络主权平等四项原则(26)方滨兴、邹鹏、朱诗兵:《网络空间主权研究》,《中国工程科学》2016年第6期。。第二,网络空间主权的本质特征。郝叶力主张构建一种整体的、互动的、分层的网络主权观,他具体阐述了一定层面网络主权的可分性,并提出“排他性”“让渡性”之间的适用域(27)郝叶力:《网络世界的原则性与灵活性——三视角下网络主权的对立统一》,《汕头大学学报(人文社会科学版)》2016年第6期。。叶征、赵宝献在分析网络主权与相关因素的关系特征时认为,网络主权“是国家最主要、最基本的权利,不可分割,不可让予,且神圣不可侵犯”(28)叶征、赵宝献:《关于网络主权、网络边疆、网络国防的思考》,《中国信息安全》2014年第1期。。牟承晋认为对于他国网络空间的侵入、破坏及攻击等侵犯行为,就相类似于对一国领土、领海和领空的侵犯,是战争性质的破坏、颠覆主权的行为(29)牟承晋:《主权是网络空间安全的第一要务》,《网络空间安全》2017年第1期。。第三,网络空间主权的脆弱性及技术依赖性。邬治锋认为,网络信息的可监控性以及网络空间社会关系的现实性也导致网络可能成为一国颠覆另一国主权的工具(30)邬治锋:《领网及其疆界: 网络空间主权的基本问题》,《西安政治学院学报》2017年第1期。。叶征、赵宝献认为,同侵犯传统国家主权的行为相比,网络空间主权更容易被攻击且侵犯网络空间主权的行为易受忽视,“一次击键0.3秒时间内即可环绕地球两周,而且,攻击很难定位”(31)叶征、赵宝献:《关于网络主权、网络边疆、网络国防的思考》,《中国信息安全》2014年第1期。。裴学进、俞艺彬认为,网络的跨国性特征、安全性不高的缺陷、模糊的“边界”概念,“使得国家难以维护网络主权的完整性”(32)裴学进、俞艺彬:《论网络主权及其维护战略》,《前沿》2016年第8期。。

(五) 网络空间国家主权所面临挑战的研究

第一,网络技术特征带来的挑战。聂静虹、刘璨认为,网络使交流成本变得低廉、信息传输更加快捷,以网络为载体的媒体提高了非行为体在网络空间的权力及地位,“协助各种行为体利用一切可以组织起来的人员逐渐瓦解主权国家控制的渠道”(33)聂静虹、刘璨:《国家空间嬗变下网络传播框架对主权的冲击及规制》,《浙江学刊》2017年第5期。。王海稳、高文雪认为,网络技术力量不均衡助长了网络霸权,网络数据跨境流动给治理带来了困难,网络疆域的不清晰滋生种种矛盾,文化渗透对意识形态安全构成威胁(34)王海稳、高文雪:《我国网络空间主权面临的挑战与对策研究》,《杭州电子科技大学学报(社会科学版)》2017年第5期。。第二,网络空间国家主权的共识未能达成。胡丽、齐爱民、何金海认为,各国对于网络空间主权及自由原则的共识远未达成,网络强国的“人权高于主权”“全球公域”说甚嚣尘上,对于网络空间国家安全、疆域、法律属性及权力行使,各国同样莫衷一是(35)胡丽、齐爱民、何金海:《国家网络空间主权战略》(学者建议稿),《河北法学》2018年第6期。。鲁传颖认为,网络技术强国倾向于淡化网络主权的影响,以美国为代表的网络强国在对待网络主权上采取双重标准,其对待网络空间主权的态度,不是依据客观实际,而是根据自身利益的需要。而与此相对,发展中国家所处的网络空间权力格局十分不利,其网络空间主权也容易受到侵犯(36)鲁传颖: 《主权概念的演进及其在网络时代面临的挑战》,《国际关系研究》2014年1期。。第三,网络空间霸权行径。刘肖、朱元南认为,美国在网络方面的技术优势带来权力优势,能够实施窃听、监控他国网络、建立网络霸权的种种行为(37)刘肖、朱元南:《网络主权论: 理论争鸣与国际实践》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2017年第7期。。张颐武认为,面对美国的网络霸权,出现极端的地方主义政策甚至激进的破坏性反抗,会给国家的基础及全球化生产与消费带来破坏(38)张颐武:《全球化时代如何捍卫网络主权》,《人民论坛》2016年第4期。。第四,维护网络空间国家主权的军事力量薄弱。邹红霞、张学波、蔡军从军事理论未能很好地融入网络空间主权的维护当中,论述了当前网络空间主权维护面临的种种困境(39)邹红霞、张学波、蔡军:《军民融合网络主权保障力量建设研究》,《信息安全与通信保密》2018年第2期。。第五,意识形态安全受到挑战。饶苗苗、何小春分析了意识形态话语权博弈向网络空间转移所带来的挑战,认为“对社会成员的思维观念的形成产生了深刻影响,也在潜移默化中改变着意识形态话语的传播路径,表达载体和话语场域”(40)饶苗苗、何小春:《新媒体视域下网络空间意识形态话语权的逻辑生成》,《中国矿业大学学报(社会科学版)》2019年第4期。。

(六) 关于网络空间国家主权维护路径的研究

第一,网络空间国家主权维护的法治路径。鲁传颖认为,要寻求网络主权的合法性,主张“以国际法律、法规来弥补网络技术和网络能力上的短板”(41)鲁传颖: 《发展中国家积极参与网络空间治理》,《中国社会科学报》2013年10月 21日,第1版。。张新宝、许可认为,要把网络空间主权具体化为法律制度,“摆脱政治性主权的宏大叙事,而聚焦于规范性和灵活性兼备的主权性权力/权利之上”(42)张新宝、许可:《网络空间主权的治理模式及其制度构建》,《中国社会科学》2016年第8期。。第二,网络空间国家主权维护的技术及人才路径。张学波、王宇、吴忠望主张,维护网络主权除了需要借助法律法规之外,还要从网络技术提升和网络人才培养等方面建立起维护网络主权的措施体系(43)张学波、王宇、吴忠望:《网络主权理论理解与思考》,《装备学院学报》2017年第1期。。刘晗、任启明分析了“互联网名称与数字地址分配机构”(简称ICANN)新机制对于维护网络空间主权的不利因素,并提出利用既有的ICANN新规则维护我国的主权利益(44)刘晗、任启明:《简析如何在ICANN新机制下维护我国网络主权》,《中国信息安全》2017年第5期。。刘远亮认为:“树立正确的网络技术观念,以积极的网络技术运用促进网络政治安全,以优良的网络技术治理消除网络政治安全隐患,以持续的网络技术创新夯实网络政治安全的技术基础。”(45)刘远亮:《网络政治安全治理的网络技术之维》,《中国矿业大学学报(社会科学版)》2019年第4期。第三,网络空间国家主权维护的外交路径。张颐武认为,维护网络空间主权需要有以开放的姿态参与全球对话的灵活性,也要有捍卫网络尊严与安全的坚定性;在开放自身的过程中以民族国家的认同和精神为中心:“需要更多的机敏和灵活,也需要更多的坚定和坚韧。”(46)张颐武:《全球化时代如何捍卫网络主权》,《人民论坛》2016年第4期。第四,网络空间国家主权维护的军事化路径。邹鹏、朱诗兵、邹红霞提出“要建立军民融合的网络安全保障力量体系”,形成相关企业组织、政府部门、军事力量共同参与维护网络主权的三重梯队(47)邹鹏、朱诗兵、邹红霞:《论网络安全战略与国家网络主权》,《装备学院学报》2017年第1期。。温柏华认为,“军民融合之路是实现网络主权保障力量建设的根本举措”(48)温柏华:《美国推进网络空间军民融合的实践及启示》,《中国信息安全》2015年第2期。。邹红霞、张学波、蔡军主张通过组建“网络警备队”形式的“网络国防预备役力量”(49)邹红霞、张学波、蔡军:《军民融合网络主权保障力量建设研究》,《信息安全与通信保密》2018年第2期。。第五,网络空间国家主权维护的综合性路径。叶征、赵宝献主张通过舆论引导的“旗手”、找准关键的“抓手”(具体着力点)和斗争策略的“后手”(基本方略)应对网络空间斗争,筑牢网络空间国防的“新长城”(50)叶征、赵宝献:《关于网络主权、网络边疆、网络国防的思考》,《中国信息安全》2014年第1期。。郝叶力提出网络空间主权的治理应当坚持原则性,同时注重针对不同层面采取不同的主权治理策略的灵活性:对处于“底层”的“物理层”,应当力求全球互联互通的网络标准化;对处于“中层”的“应用层”,各方应当根据具体情况在共治中实现动态平衡;对处于“顶层”的“核心层”(包含政权、法律及意识形态),这一层面的内容涉及执政根基,该层面的主权原则不容侵犯(51)郝叶力:《网络世界的原则性与灵活性——三视角下网络主权的对立统一》,《汕头大学学报(人文社会科学版)》2016年第6期。。方滨兴等通过对各国维护网络空间主权的立场与相关法规的研究,展示了不同国家的治网之道(52)方滨兴:《论网络空间主权》,北京:科学出版社,2017年。。

二、 国外关于网络空间国家主权的研究

(一) 关于网络空间国家主权是否存在的研究

国外就网络空间国家主权是否存在的回答主要有否定、怀疑、肯定三种答案。

否定网络空间国家主权存在的学者约翰·P.巴洛认为,网络虚拟社会自由的“心灵家园”不欢迎工业社会政府这一“铁血巨人”,“在我们聚集的地方,你们没有主权”(53)约翰·P.巴洛:《网络空间独立宣言》,李旭、李小武译.高鸿钧编:《清华法治论衡》第四辑,北京:清华大学出版社,2004年,第724页。。Lewis认为网络空间天然具有自由主义倾向,内嵌着自由价值,应当反权威,去国家化与中心化(54)Lewis James A,"Sovereignty and the Role of Government in Cyberspace",Brown Journal of World Affairs,vol.16,No.2,2010.。以Lawrence Lessig为代表的学者并不反对“网络主权”这一概念,但他认为这一概念的内涵是“反对国家主权介入,追求绝对自由自治,网络空间有自身发展形成的主权和自治”(55)Lessig L,"The Path of Cyberlaw",Yale Law Journal,vol.104,No.7,1995.,这显然是一种反对网络空间国家主权的无政府主义观点。

怀疑网络空间国家主权存在的Cattaruzza A.和Danet D.等学者在提到网络空间的“多利益攸关机制”时,并不反对国家主权的介入,但不认可在国家主权主导下构建全球网络治理模式,因此,他们“不认可将国家主权放置于议题的核心,因为这样会带来网络空间的壁垒化,并由此影响网络的稳定,抑制网络的效率。”(56)Cattaruzza A,Danet D,Taillat S et al,"Sovereignty in Cyberspace:Balkanization or Democratization",in 2016 International Conference on Cyber Conflict(CyCon U.S.),October 21-23,2016,Washington,DC,USA.IEEE,2016.

肯定网络空间国家主权存在的弥尔顿·L.穆勒认为,“网络空间主权并没有损及网络自由,因为网络自由主义者所称的信息自由从未诞生过。”(57)弥尔顿·L.穆勒:《网络与国家:互联网治理的全球政治学》,周程、鲁锐、夏雪、郑凯伦译,上海:上海交通大学出版社,2015年,第322页。Nicholas Tsagourias和Russell Buchan等学者从法治化的角度论证了国家权力介入网络空间的必要性,认为“网络空间国际法治化已经成为国际共识。”(58)Nicholas Tsagourias,Russell Buchan,(eds.),Research Handbook on International Law and Cyberspace,Cheltenhem: Edward Elgar Publishing,Inc.2015,p.13.北约成员国的网络战研究专家们认为,“主权意味着国家有权控制处于其领土范围内的网络基础设施以及发生在其领土内的网络空间的活动。”(59)北约卓越网络合作防卫中心国际专家小组:《塔林网络战国际法手册》,朱莉欣等译,北京:国防工业出版社,2016年,第3页。哈佛大学教授杰克·戈德史密斯(Jack L.Goldsmith)等人认为,无论是网络硬件设施还是网络软件都具体地处在一国领土之上,“领土主权使得国家对该国网络使用者的管控得到正当化。”(60)Goldsmith J L,"The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty", Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.5,No.2,1998.Christopher Rudolph认为:“在网络空间,国家主权并未消退,但人们对网络主权各维度的认知和权衡利弊的方式改变了。”(61)Rudolph C, "Sovereignty and Territorial Borders in a Global Age",International Studies Review,vol.7,No.1,2005.

(二) 关于网络空间国家主权概念的研究

学者Schmitt认为,“网络主权是一国主权在网络空间的体现,类似于国家主权在领空、领海中的存在”(62)Schmitt M N,The Law of Cyber Targeting,Social Science Electronic Publishing,2015,p.68.。学者Jensen对于网络空间主权的界定类似于国内学者的“国家主权向网络空间的自然延伸”的观点,例如,从他对网络主权的表述——“State Sovereignty in Cyber-space”可见一斑(63)Jensen E T,"Cyber Sovereignty: The Way Ahead",Social Science E-lectronic Publishing,2014,p.282.。学者Betz与Tim Stevens把网络空间中的权力表现形态进行分类剖析,间接或直接地启发了人们对网络空间主权内涵和外延的认知,具体地说划分为“强制性的(Compulsory)”“制度性的(Institutional)”“结构性的(Structural)”以及“富有成效的网络力量(Productive Cyber Power)”四种权力类型(64)Betz D J,Stevens T,Cyberspace and the State: Toward a Strategy and the State,New York:Routledge,2011,pp.42-53.,网络空间四种权力的划分间接或直接地关涉网络空间国家主权问题。

(三) 关于网络空间国家主权特征的研究

Wu分析了虚拟主权、现实世界及其规则,虚拟世界及其规则之间的逻辑关系表明,“信息技术的发展,虚拟主权持续影响、同化现实世界,二者相互影响形成重叠的共识,孕育新的规则并促成国家新的偏好,国家以法治方式,把虚拟世界的规则外显于现实世界。”(65)WU T,"Cyberspace sovereignty? The Internet and the International System", Harvard Journal of Law and Technology,vol.10,No.3,1990.Panayotis和Adam认为,“考虑到主权观念需要借助于法律化增加其操作性进而发挥其效力,可以将网络空间的构成更详细地划分为‘网络设施、网络主体和网络行为’三种要素。”(66)Panayotis A.Yannakogeoros,Adam B.Lowther(eds.),"Conflict and Cooperation in Cyberspace:The Challenge to National Security",Journal of Strategic Security,vol.7,No.1,2014.Teson认为,网络空间不同层面的内容受国家主权的影响大小是不同的,“虽然网络空间的物理设施层面会受到国家的主权管制,但是网络空间的规则层面及数据层面在某种意义上是脱离网络空间主权的管制的”(67)Teson F R,A Philosophy of International Law,Boulder:Westview Press,1998,p.57.。《网络行动国际法塔林手册2.0版》(简称《塔林手册2.0》)将网络空间详细划分为基础设施、逻辑、基本资源、数据层以及社会应用5个层面,针对这5个层面分别地探讨了主权的适用。《塔林手册2.0》的专家认为在网络基础设施层面应受国家主权管辖,对于逻辑层国家可以针对网络某些协议进行管理,对于基础资源层(电子频率及根域名资源),国家无法对这一稀缺、有限的资源进行垄断,把这些资源置于国家主权管辖之下的成本极高,应当采取“全球公域”的思路,像对待太空资源一样尊重其公共性,在这一层面抑制国家主权的适用性。而对于数据层是否适用国家主权管辖尚存在很大分歧,但对于社会应用层明确主张适用国家主权管辖(68)迈克尔·施密特、丽斯·维芙尔:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,北京:社会科学文献出版社,2018年,第5页。。

(四) 关于网络空间国家主权面临挑战的研究

第一,世界各国对待网络空间主权态度很难统一。Cerf,Ryan,Senges举例说明了这一现象:2012年国际电信大会在迪拜举办期间,中国、俄罗斯和巴西三个国家联合倡议以“网络主权”为内容的国际互联网治理,得到全部参会国家中的89个国家的大力支持,然而美国却运用大量的外交手段联合欧盟不支持“网络主权”的全球网络空间治理,致使55个参会国家没有签署支持“网络主权”治理的相关文件(69)Cerf V,Ryan P,Senges M,"Internet Governance Is Our Shared Responsibility",I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society,vol.10,No.1,2014.。第二,网络空间的技术特征使得主权维护困难重重。在网络行为的追踪方面,Nathan A Sales论述道:“因为网络空间具有匿名性,把一定的网络行为和某一网络主体关联起来的认定是非常棘手的问题。”(70)Nathan A,The Sales,"Regulating Cyber WS-Security",Northwestern University Law Review,vol.107,No.4,2013.在网络空间的司法管辖权归属方面,“网络物理设备相互联通、网络角色分布在全球、网络数据传输跨越国界,使得网络空间治理的边界成为饱受争议的焦点问题之一”(71)Henry H Perritt Jr.,"Jurisdiction in Cyberspace",Villanova Law Review,vol.41,No.1,1996.。第三,网络侵权及霸权行径破坏网络空间主权。饱受诟病的美国“棱镜计划”(PRISM),说明美国既具备审查世界其他国家网络信息的技术力量,也说明美国切实地在开展着这一系列侵犯他国网络主权的间谍行为(72)Landau S,"Making Sense from Snowden:What's Significantin the NSA Surveillance Revelations",IEEE Security and Privacy,vol.11,No.4,2013.。并且美国在网络空间主权问题上言行不一、前后矛盾,一方面美国对网络空间持“全球公域”的观点,不承认网络空间应当有主权,另一方面,美国在实际行动上朝着建立“网络霸权”的目标迈进,侵吞这尚未被明确为一国主权管辖下的网络空间的资源和权力,并抑制别国进入这一空间获取政治经济和军事上的资源(73)Posen B R,"Command of the Commons: The Military Foundation of U.S.Hegemony",International Se-curity,vol.28,No.1,2003.。

(五) 维护网络空间国家主权策略的研究

首先是加强研究。“由来自于多个国家的专家于塔林组成了专门的小组,其目的在于研究保障国家互联网安全的全球网络治理规则。”(74)Herzog S,"Revisiting the Estonian Cyber Attacks:Digital Threats and Multinational Responses",Journal of Strategic Security,vol.4,No.2,2011.其次,从抽象的、绝对的“政治性主权”向具体的、相对的“法律性主权”转化,即将“主权”具体化为可操作性强的“主权性权力/权利”(75)Antonio Cassese,International criminal Law,Oxford: Oxford university press,2005,pp.49-51.。劳拉·德拉迪斯主张通过立法的途径确立信息主权的正当地位,即“通过信息主权的权力配置,分配网络空间的规制权,从而在规则层面,确立信息主权行使规则”(76)劳拉·德拉迪斯:《互联网治理的全球博弈》,覃庆玲、陈慧慧等译,北京: 中国人民法学出版社,2017年,第9页。。再次,在治理理念上存在“绝对控制理念”“相对控制理念”以及较为灵活的“效果原则”。Goldsmith认为,“绝对控制理念注重国家在网络空间拥有绝对控制权”(77)Goldsmith J L,"The Internet and the abiding significance of territorial sovereignty",Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.5,No.2,1998.,国家在其领土范围内的网络空间享有绝对的主权。但Teson认为,由于网络规则层和内容层在很大程度上脱离了网络空间管制(78)Teson F R,A Philosophy of International Law,Boulder:Westview Press,1998,p.57.,因此,绝对控制必然来自网络技术的桎梏。Wu认为:“相对控制理念把国家与网络空间统合,突出国与国在参与(网络空间治理)过程中实现网络空间虚拟主权。”(79)Wu T,"Cyberspace Sovereignty?:The Internet and the International System",Harvard Journal of Law and Technology,vol.10,No.3,1997.该观点注重国家之间以主权合作与让渡的方法开展全球网络空间治理。Wolff和Von Heinegg认为,对于网络行为的管控方式应当采用灵活的而非固化的方式,应当依据网络行为是否发生在一国领土范围内确定,如果在一国领土发生且对该国产生不良影响,就应该由该国进行管辖,这种确定管辖范围的标准就是“效果原则”(80)Wolff Heintschel Von Heinegg,"Territorial Sovereignty and Neutrality in Cyberspace",International Law Studies,vol.89, 2013.。最后,关于网络治理的“多利益攸关方模式”。联合国于2005年正式发布的《突尼斯议程》(Tunis Agenda)中第一次明确了网络治理的“多利益攸关方模式”,认为该模式是网络治理的最佳策略,是全球网络治理的创新模式(81)B.de la Chapelle,Internet Governance: Infrastructure and Institutions,Oxford:Oxford University Press,2009,pp.256-270.。但该模式也遭到了质疑,如,弥尔顿·L.穆勒认为多利益攸关方模式能够在很大程度上兼容并蓄各方诉求,但“在确定利益攸关方权利方面存在不确定性”(82)弥尔顿·L.穆勒:《网络与国家:互联网治理的全球政治学》,周程、鲁锐、夏雪、郑凯伦译,上海:上海交通大学出版社,2015年,第318页。。

三、 国内外对于网络空间国家主权研究的贡献与不足

(一) 国内外研究的贡献

第一,在网络空间国家主权正当性的论述中,国内学者对于网络空间国家主权正当性的论证角度虽然不同,但这些观点无疑具有很强说服力且极具启发意义;国外学者的论述主要表现为否定、怀疑或肯定网络空间国家主权存在,虽然国外学术界在此问题的认识上存在较大分歧,但研究者通过针锋相对的探讨所提出的各种观点,给我们深入了解并有效反驳否定者或怀疑者的具体观点和论据提供了可贵的参考材料。

第二,在网络空间国家主权概念的界定上,国内学者从网络空间国家主权的功能、法理、传统主权的自然延伸以及通过与相近概念的比较等层面或视角,对网络空间国家主权的概念进行了界定,并且创造性地提出了网络空间“弹性主权”的概念;国外学者除了从传统国家主权向网络空间自然延伸视角界定了网络空间国家主权的内涵,还从权力的具体构成角度阐述了网络空间国家主权的外延。

第三,在网络空间国家主权的价值上,国内学者的研究成果较多,主要从网络空间国家主权的基础性和前提性价值、安全和利益价值、全球网络治理价值等层面论述了网络空间国家主权的价值,分析了网络空间国家主权在反对网络恐怖主义、反对网络霸权以及维护国家网络空间基本权益方面的重要意义。

第四,在网络空间国家主权的特征上,国内学者主要从结构组成、基本性质及技术依赖性和脆弱性等维度对网络空间国家主权的特征进行了分析,对于网络空间国家主权的多维结构、神圣不可侵犯以及相对于传统主权的不同之处进行了剖析;国外学者同样论证了网络空间国家主权各层面的结构特征,并提出由于网络空间各层面的主权属性不同,各国对不同层面的主权态度也不同,因此网络空间国家主权各层面的维护方式也不同。

第五,对于网络空间国家主权面临挑战的探讨,国内外学者一致从网络交流技术的迅即性、匿名性特征,各国对网络空间国家主权态度存在较大分歧,个别国家的网络霸权行径等因素,揭示了网络空间国家主权维护面临的各种挑战。此外,国内学者还重点强调了各国网络空间军事力量的不平衡给网络空间主权维护带来的各种现实挑战。

第六,关于网络空间国家主权维护路径的论述,国内学者主要对网络空间法治建设、技术人才培育、外交途径、军事化手段以及一系列综合性的措施进行了探讨,并提出了“原则性”与“策略性”结合的理念、“三视角框架”理论等极具启发意义的观点;国外学者提出加强有关网络空间国家主权维护问题的研究,将“主权”具体化为可操作性强的“主权性权力/权利和行使规则”,在治理理念上提出“绝对控制理念”和“相对控制理念”之分,并对网络治理的“多利益攸关方模式”的优势和不足进行了详细探讨。

(二) 国内外研究的不足

第一,关于网络空间国家主权正当性的论证流于表面。对于网络空间国家主权正当性的论证是开展相关研究的前提,已有的研究成果从国家主权自然延伸视角、网络空间利益维护视角、法理视角或者国家主权在网络空间的作用等视角,直接或间接地探讨了网络空间国家主权存在的正当性。这些研究虽然大都论证合理,具有一定的启发意义,但这种从某一部分或某一层面的论证只是找到了网络空间国家主权正当性的表面原因或外在原因,更深层次的、更具说服力的原因尚有待探寻。

第二,关于网络空间国家主权概念的界定不够严谨。有的文献存在将网络主权、网络空间主权甚至信息主权默认为网络空间国家主权的情况。严格地说,这些概念字面上的差异虽然细微,但概念之间内涵及外延的变化是很大的,彼此相互替换的做法是缺乏严谨性的。如果不做严密的比较和清晰的界定,显然不利于网络空间国家主权一系列研究工作的开展。

第三,关于网络空间国家主权研究的方法比较单一。现有的研究多偏重于文献分析法,而其他有效的研究方法在网络空间国家主权研究中的应用不够。以比较法为例,网络空间作为网络化时代人类进行各类实践活动的、特色鲜明的新空间、新领域,其内涵、价值、结构及功能等都明显地区别于人类传统的生存空间,由此带来的是网络空间国家主权与传统空间中的国家主权在多方面存在巨大差别,因此,无论是把握网络空间国家主权的正当性、概念、价值,还是把握其结构和功能,都离不开与传统空间国家主权的比较分析,也只有通过比较,人们才能够更好地认知网络空间国家主权。

第四,网络空间国家主权研究成果形式不够丰富。当前,相关研究成果主要分布在大量的学术期刊论文、少数的硕士毕业论文及汇编出版的书籍中,尚没有专著或博士论文对于“网络空间国家主权”的专门研究。既有的成果虽然从不同角度、不同层面在“网络空间国家主权”的研究上取得了一些进展,但难免囿于单个篇幅的期刊论文或硕士论文的信息容量,对于相关问题研究的深度与广度还不够。例如,有的文献对某一问题的分析鞭辟入里,但与此相关问题的论述则相对局限;有的文献对相关问题的概述面面俱到,而对于问题分析的深度则明显不够;少数通过组织专家组编写的相关主题出版物虽然有利于较好地发挥各领域专家的专业优势,但作为汇编的成果,研究主题集中程度和研究内容前后连贯程度难免会存在一定不足。

第五,关于网络空间国家主权的基础研究有待完善。例如,在研究内容的分布上,对于网络空间国家主权面对的挑战及维护策略的探讨较多,对于网络空间国家主权是什么的探讨不够充分,这无疑是一种本末倒置的做法。在已有的关于网络空间国家主权是什么这一系列问题的探讨中,关于网络空间国家主权的“结构”与“功能”分析极具启发意义。这类研究初步探讨了网络空间国家主权“结构”与“功能”特征,并初步展示了“结构”与“功能”分析框架在政治系统研究中的优势,但由于种种主客观原因,这些研究只是浅尝辄止,并未对网络空间国家主权“结构”与“功能”进行较为深入的探讨,“结构”与“功能”框架应有的分析效用尚未充分地发挥出来。

四、 进一步深化网络空间国家主权研究的思考

(一) 深化网络空间国家主权正当性的论证

网络空间国家主权正当性是一切相关研究的前提,本研究认为,探究网络空间国家主权产生和发展的深层次原因,可以从唯物史观的视角,运用历史分析的方法,分析“主权”这一理论和实践是如何在科技进步、生产力发展、政治上层建筑之间的相互关联中诞生、发展和不断充实的;探讨促使“主权”理论与实践得以存在和发展的背景条件、决定因素在网络空间是否存在,这些背景条件及决定因素是受到了抑制还是得到了加强,从而了解网络空间国家主权是否存在、是否被削弱或加强。

(二) 进一步严谨界定网络空间国家主权概念

明确无误的概念是构建网络空间国家主权理论体系的“原材料”,应当严格区分网络空间国家主权与几个相近概念的区别与联系。比如,网络空间国家主权与信息主权的交叉关系:信息主权存在于网络空间,但又不限于网络空间,而网络空间国家主权除了包括网络空间的信息主权,还包括网络基础设施主权、政治主权等其他内容。再如,网络空间国家主权与网络主权的包含关系,网络主权更多地体现为构成网络的基础设施和技术层面的主权,而网络空间国家主权不仅包括网络主权,还包括经济、政治等社会关系层面的主权。又如,网络空间国家主权的表述不应简化为“网络空间主权”,因为国外有将“网络主权”解读为“网络空间个体的自主权”的做法,这显然是与网络空间国家主权的观点背道而驰的。

(三) 综合运用多种有效方法开展研究

一是通过历史分析法自然呈现“网络空间国家主权”的正当性。用唯物史观的视角分析“主权”理论和实践是如何在科技进步、生产力发展的过程中不断被丰富和完善的,从而探究网络空间国家主权存在和发展的深层次原因。二是注重用比较法把握网络空间国家主权的特征。在网络空间国家主权与传统空间国家主权的比较过程中呈现前者的正当性、内涵、价值、结构和功能。三是注重用案例分析法把握网络空间国家主权的结构与功能。国内外学者围绕着网络空间国家主权衍生的具体案例的探讨,无疑对我们深入分析网络空间国家主权结构与功能、问题与对策等具有不可替代的意义。

(四) 扎实开展专门性研究

当前相关主题的研究成果主要分布在大量的学术期刊论文、少数的硕士毕业论文及汇编出版的书籍中,为进一步深化网络空间国家主权的研究,需要以博士论文或专著形式的研究成果做支撑。通过博士论文或者专著的深入研究,克服单篇的期刊论文或硕士论文信息容量的限制,既能够在深度上对某一问题的分析穷纤入微,又有利于在广度上对相关问题的探讨一览无余,同时也能够克服汇编著作的研究主题集中程度不高和研究内容前后连贯程度不高的弊端,争取在网络空间国家主权问题分析的深度和广度上做到兼而顾之,在研究主题的集中度和研究内容的前后连贯度上实现和谐与统一。

(五) 深入剖析网络空间国家主权的“结构”与“功能”

1. 网络空间国家主权“结构”与“功能”分析框架的价值

结构功能主义是社会学相关研究中应用比较广泛的重要理论之一,该理论注重从结构与功能的视角对社会系统进行深入的分析和综合研究,其产生可以追溯到法国实证主义社会学者孔德提出的社会有机体思想,后经英国社会学家斯宾塞、美国社会学家帕森斯和默顿的发展,逐渐成为影响哲学社会科学各领域的社会科学理论。阿尔蒙德从体系、过程、政策三个层次展开政治结构与功能的分析(83)加布里埃尔·A.阿尔蒙德、G·宾厄姆·鲍威尔:《比较政治学——体系、过程和政策》,曹沛霖等译,上海:上海译文出版社,1987年。,是成功将结构功能主义运用于政治学研究的典型代表。虽然该理论的缺陷也曾经受到多方的质疑和批判,然而并不能因此否认“结构”与“功能”分析法在新的政治现象的分析、解释中仍然是一个具有重要应用价值的研究框架。“结构”与“功能”分析法在对政治系统研究中的积极作用已经得到政治学研究的反复证实,这一分析方法对网络空间国家主权这一新的政治子系统的研究同样具有重要价值。特别是结合后人对结构功能主义的扬弃,其中有积极意义的“结构”与“功能”视角至少在以下几方面与当前网络空间国家主权的理论研究具有很高的契合度:第一,“结构”“功能”的分析框架有利于对网络空间国家主权构成要素及其相互关系进行共时性的横向分析和综合研究;第二,“结构”“功能”的分析框架有利于对网络空间国家主权和传统主权之间关系进行历时性的比较研究;第三,“结构”“功能”的分析框架不仅有利于把握“网络空间国家主权是什么”,而且有利于探讨“网络空间国家主权能够做什么”。

2. 开展网络空间国家主权结构研究的设想

首先,深入分析“网络空间国家主权系统”的结构特征。类似于传统国家主权系统是由人口、领土、政权等构成要素在实践中塑造并呈现,网络空间国家主权系统是由网络空间的相关资源(类似于领土)、价值、规范(包含技术性的和政治性的,类似于政权)、角色(类似于人口)等要素,在网络空间国家主权的实践活动中塑造并呈现。在此基础上分别阐述网络空间国家主权系统各构成要素。其次,探讨网络空间国家主权的资源要素构成。受吉登斯“结构化理论”的启发,将网络空间国家主权的资源要素分为“配置性资源”和“权威性资源”。对于网络空间国家主权体系而言,配置性资源是指各种物质实体性资源(网络空间基础设施等);权威性资源包括以国家主体的权威性资源(管辖权、独立权、自卫权、发展权),以行动者为主体的权威和各种社会资本等。再次,分析网络空间国家主权的价值构成。从网络空间国家主权的国内视角看,主要包括人们对网络空间国家主权的认知(网络空间国家主权是否存在,最高的、独立的、不可分等方面的特征),主权与人权的关系、主权与自由的关系等;从网络空间国家主权的国际视角看,主要包括网络空间主权国家交往的原则(互相尊重网络空间国家主权和网络基础设施、互不侵犯、互不干涉网络空间的内政、平等互利、和平共处等)。第四,研讨网络空间国家主权的规范要素。包括正式的制度,例如政治、法律等各种规范性制度,即支配性规则;非正式制度,例如各种心理、习俗以及文化等规范性规则;还有各种有意义的社会文化性符号即各种表意性规则等等。第五,研究网络空间国家主权的角色要素。即网络空间国家主权的行动者、实践者,个体的角色主要是网民;集体的角色主要是政府机构、利益团体、行业协会等等。

3. 开展网络空间国家主权功能研究的设想

社会学家一向非常重视对于功能的研究,法国社会结构学创立者迪尔凯姆在分析社会制度的功能时认为,“一个社会制度的‘功能’就是这个制度要与社会机体的要求相合拍”(84)迪尔凯姆:《社会方法的规则》,胡伟译,北京:华夏出版社,1999年,第77页。,指出了功能是一种事物满足另一种事物需求的某种属性。英国人类学结构功能创建者拉德克利夫·布朗在考察局部与整体关系时指出“功能是指局部活动对整体活动所作的贡献”(85)拉德克利夫·布朗:《原则社会的结构与功能》,潘蛟等译,北京:中央民族大学出版社,1999年,第203页。,亦即功能是局部对于整体所起的积极作用。可见,不论从哪个角度界定功能的内涵,它都是指代该事物所潜在的或已在发挥的某种积极作用,功能更具有实践化的指向,代表着某一事物的属性或使命现实化、动态化,而非某种抽象的概念或理论。以上仅是对于功能的一种笼统概述,美国社会学家塔尔科特·帕森斯进一步阐述了某一系统所具有的功能的具体形态,即“维持功能”“整合功能”“达鹄功能”“适应功能”四个方面不断整合分化,维持着整个系统的动态平衡(86)周怡:《社会结构:由“形构”到“解构”——结构功能主义、结构主义和后结构主义理论之走向》,《社会学研究》2000年第3期。,这对于深化网络空间国家主权的研究极具启发意义。综合这些观点,本研究认为,网络空间国家主权的功能是指围绕网络空间国家主权权益的实现而开展的各种活动所起到的积极作用。当前,网络空间国家主权与传统物理空间国家主权的重要差异就是功能实现方式与实现程度上的显著不同。国家主权在传统物理空间已经得到普遍的认同并卓有成效地发挥着其应有的功能,相比之下,对于国家主权是否应当存在于网络空间尚且存在争论,网络空间国家主权实践远不及传统物理空间国家主权的实践丰富,其功能也并未充分发挥。因此,我们对于网络空间国家主权实践功能的考察,有助于人们对于其潜在价值与积极作用的认识,进而深化人们对于网络空间国家主权存在及维护的必要性的理解。网络空间国家主权实践的积极效用是多重的,在网络空间国家主权结构分析的基础上,借鉴社会学和政治学结构功能主义理论的有益成果,可将网络空间国家主权的功能概括为“维持功能”“整合功能”“达鹄功能”“适应功能”等。其中,“维持功能”主要体现于网络空间国家主权价值层面,包括网络空间的国家型构、政治社会化、共识凝聚、政治交流等;“整合功能”主要体现于网络空间国家主权规则层面,包括调解国内和国际层面网络空间的各种冲突,促进团结、法治、秩序等;“达鹄功能”主要包括通过网络空间政治行动者的政治实践,汇聚利益诉求、制定政策、提取资源、分配福利(安全、人权等);“适应功能”主要包括通过网络空间的科技创新、经济交往等实践活动,在多层面促进网络空间国家主权的发展,使得国家主权适应网络时代的需要等方面。

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