论商标领域反公地悲剧现象及其对策

张一泓

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

2018年我国商标注册申请量达到737.1万件，商标注册量500.7万件，其中国内商标注册量479.7万件。截至2018年底，我国国内有效商标注册量(不含国外在华注册和马德里注册)达到1 804.9万件，每万户市场主体商标拥有量达到1 724件[1]。我国的商标申请注册量以及商标存量已经连续多年位居世界第一。与此同时，我国商标闲置率也高达50%[2]。在商标申请注册量连年攀升的同时，商标的闲置率也高居不下，日益严重的商标囤积现象，已成为我国商标领域亟待解决的问题之一。我国当前商标领域存在的问题不是商标不足，而是商标过多，公共资源被过度私有化。商标权作为知识产权之一，本身具有排他权的属性，商标权的过度密集产生的后果就是对诸多标志都享有排他权的主体并不真正使用商标，从而使得真正的商标使用行为被严重挤压，因此产生了商标领域的反公地悲剧现象。本文从法经济学的角度对商标的反公地悲剧现象进行分析，并试图提出解决办法。

一、商标领域反公地悲剧现象及其成因

(一)反公地悲剧理论的由来

Garrett Hardin在《公共地的悲剧》一文中提出了公地悲剧理论。他认为，产权不明和零交易成本会导致公地因被过度使用而产生退化或者废弃现象，即公地悲剧。没有产权，没有交易成本，公地就容易发生悲剧现象。公地悲剧的表现即为对某一财产客体，诸多人都拥有使用权，从而导致公共地被过度开发和利用，使得资源枯竭[3]。公地悲剧理论诞生后，即成为证成、创设私有产权的经济分析基础。Michael·A·Heller在《反公地悲剧：从马克思到市场化转型中的产权》一文中提出了反公地悲剧理论。他认为，产权不明和零交易成本会导致公地因被过度使用而产生退化或者废弃的悲剧现象，然而产权过多和交易成本过大则也会导致公地闲置和资源浪费，即反公地悲剧[3]。之所以也叫悲剧，原因在于每个当事人都知道资源或财产的使用能给其带来收益，但由于相互之间的阻挠会导致收益减少或资源浪费。所谓反公地悲剧，就是一个客体上的私权利过多所导致的资源浪费现象，即对某一财产客体诸多人都有排他权，一方需要使用必须经过多方的许可，从而导致该客体无法被有效使用。简而言之，公地悲剧是由于在同一客体上存在多个拥有使用权的主体，导致资源因被过度利用而退化或废弃，而反公地悲剧则是由于对同一客体存在多个拥有排他权的主体，导致资源因无法被充分利用而闲置或浪费。

在商标领域，由于商标注册量的不断攀升，公共领域的诸多标志当前均存在对其拥有商标权利主张的主体。而实际的商标权人并未充分的利用该商标，市场上其他意图使用该商标的主体又不能自主使用该标志，进而导致该标志无法得到充分利用，由此就产生了商标的反公地悲剧现象。正如在“优衣库”商标案中，原告拥有2 000余件商标，却并未充分使用这些商标，只是在取得商标权之后通过转让或者诉讼商标权谋取利益，使商标未能在市场中发挥识别来源、促进交易的作用[4]。这种行为严重背离商标法促进市场交易的立法初衷。

(二)商标领域反公地悲剧的成因

我国自1984年颁布《商标法》以来，至今已历经1993年、2001年、2013年、2019年4次修改，一直执行的是商标注册取得制度。注册取得制度下权利的稳定性是现代交易所必需的，但由此也会引发商标抢注现象，产生严重的商标囤积，阻碍市场经济的发展。究竟是何种原因导致了我国商标领域产生如此严重的反公地悲剧现象?下文将对此进行分析。

1.产业政策过度介入

我国于2008年颁布了《国家知识产权战略纲要》，鼓励和支持企业实施商标战略。从国家战略高度促进商标的发展是利用知识产权推动我国经济发展的重要举措，原本是推动知识产权保护所必需的。但各地政府在具体落实中出现了偏差，过度追求商标申请注册量，使得产业政策过度介入市场，错误地引导了市场。有的地方政府把企业的知识产权拥有量作为政绩考核标准，大肆鼓励、补贴商标申请①。在我国完全实施商标注册取得制度的前提下，各地政府在政策上的鼓励催生了大量注而不用的闲置商标。基于市场主体趋利性的特点，政府在政策上对商标申请注册的鼓励，成为产生商标囤积、导致商标反公地悲剧现象的最直接原因。当然，不同于针对商标注册的鼓励，争创驰名商标是推动我国品牌建设的重要方式，一般不会产生商标囤积现象。

2.商标授权把控不严

我国现阶段商标囤积现象严重的另一个成因是授权部门在商标授权阶段把控不严。虽然我国在2019年修改《商标法》之前并未在商标授权程序中要求申请主体在申请时应已经使用或者具备使用商标的意图，但依旧规定了商标注册申请人应在实际生产活动中对其商品或服务需要取得商标专用权时才能提出申请②。也就是说在生产活动中不需要使用商标的主体不应当提出商标注册申请。但在实际授权的过程中商标局更多的是在审查商标的显著性有无问题，并未审查申请人在申请商标时是否具有使用意图，从而导致了部分申请人为了抢注商标而提出大量的注册申请。且当前我国商标局允许申请人在多个类别商品上申请注册相同商标。上述在商标授权阶段不审查申请人是否有将申请的商标投入使用可能性的模式是导致我国现行商标囤积现象严重的另一个重要原因。

目前立法者也意识到了该问题。2019年新修订的《商标法》第四条加入了使用意图的规定，没有使用意图的申请可以作为商标公告异议期间的异议理由和商标注册后的绝对无效事由。但究竟该如何认定商标申请人有无使用意图？是否需要申请人提交已经使用的证明或者在申请后一定时期内提交使用的证据？这些都是需要进一步细化的问题。

3.“三撤”制度效力言过其实

商标连续三年不使用即可成为商标被撤销的法定事由，该规定原本是为了防止商标囤积而进行的法律设计。根据前述分析，我国当前的商标囤积现象愈发严重，三年不使用撤销制度并没有从根本上解决该问题。通过分析现有相关案件发现，多数商标权人原本没有使用商标，但在接近年满三年的时候将商标投入一定的使用(即通常所说的突击性使用)，以此来规避连续三年不使用撤销制度。然而我国对此类突击性使用行为并未进行法律规制，导致“三撤”制度产生的法律效果大为降低。

商标囤积现象愈演愈烈产生的商标领域反公地悲剧现象的成因当然不仅仅是上述三种，譬如市场存在错位，商标市场没有形成正确的价值观，少数商标代理机构因其对商标申请程序非常熟悉、因商标局不对使用意图进行审查申请注册大量商标、并通过转让商标牟取利益等，都是商标反公地悲剧现象产生的原因。新修订的《商标法》在一定程度上对此进行了制度设计上的修正③，但由于新修订的商标法刚实施，实际效果如何有待市场的检验。本文接下来试图通过法经济学的视角对上述商标反公地悲剧现象进行剖析。

二、法经济学角度的剖析

法经济学是用经济学原理阐述法律问题的学科，是将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析的学科。其研究目的在于使法律制度更为清楚地呈现出来，而不是改变法律制度[5]。从法经济学的视角来分析商标领域的反公地悲剧现象，目的是从经济学的视角来探析反公地悲剧的成因以及解决路径，从而更好地完善现行的商标法律制度。

(一)经济学的相关基本理论

美国著名的经济学家保罗·萨缪尔森认为：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的个体之间进行分配。”[6]3在经济学中，与人类的需求相比，物质资源具备稀缺属性，如何更好地分配和有效地利用这些资源成为经济学的主题。在商标领域亦是如此。相对于人们的需求而言，商标资源是稀缺的。所谓的商标囤积现象就是少数人囤积了大量的商标资源，使得商标资源无法合理地分配给有需求的市场主体，从而使得商标资源不能得到有效利用。

成本—收益分析是经济学的核心内容，也是法经济学重要的分析方法。任何供给的基础均是社会需求，供给量会随着社会需求的变化而变化，法律供给也不例外。法律成本的高低和收益的大小是人们做出法律供给决策的主要考虑因素。西方经济学中将人假定为“理性人”和“经济人”，认为人都是“理性追求自身利益最大化的主体”[7]49。因此法律成本的高低和收益的大小也是经济主体选择遵守法律、规避法律或者违反法律的“晴雨表”。法律的成本—收益分析亦是法律法规调整及规范对象选择守法亦或违法的决策依据[6]13。

(二)法律的成本—收益分析

法律主体在进行选择时必然会仔细权衡法律成本和收益两方面。经济学上的“机会成本”④即是人们作出一种选择时所必须考虑的。对于某种社会关系是否运用法律来调整，选择何种法律规范来调整，做出这样的立法规定而不做出那样的立法规定时所放弃的东西，就构成了法律的“机会成本”。这也是立法者在立法时所必须权衡考虑的。在知识产权立法过程中法律机会成本思想体现得尤为明显。知识产权原本就是社会公共政策的产物，当立法者决定保护知识产权人的私人利益时则必须放弃在该部分对公众利益的保护，这部分被放弃的公众利益即是法律制度设计的机会成本；反之亦然。一项合理的法律规范，从全社会的角度来看，必须是守法收益大于守法成本、守法收益大于违法成本。全社会的净收益大于零，是法律规范合理性的第一标准[8]。

(三)商标反公地悲剧现象的成本—收益分析

1.商标囤积人的成本—收益分析

商标领域反公地悲剧现象的核心就在于商标囤积现象的日益严重，导致了商标大量闲置、无法实现“物尽其用”，造成了商标资源的浪费。从成本—收益的角度来看，我国存在严重商标囤积现象的原因除了前文所述的我国采用商标注册取得制度模式外，囤积人申请注册商标、拥有商标权付出的成本远低于其在后期侵权诉讼中的获利则是该现象产生的经济根源。当前我国申请注册一件商标的费用仅为300元，且不存在维持年费[9]，因此导致我国相关主体申请注册并拥有一项商标权的成本非常低，而后期通过相关侵权诉讼或者商标转让可获得的预期利益却是非常可观。在指南针、中唯公司诉优衣库公司商标侵权案[10]中，指南针公司、中唯公司企图通过诉讼被告的商标侵权索取高额商标转让费，最高院对此恶意囤积商标然后主张侵权的行为表明了不予支持的态度，并依据“诚实信用原则”驳回了指南针公司、中唯公司的诉讼请求。但在此之前，本案原告指南针公司、中唯公司早已经通过大量转让注册商标谋取了不菲的利益。原告广州中唯咨询公司注册有“拉玛尼”“凡希哲”等各类商标1 931个，原告广州指南针会展服务公司注册有“舒马仕”“派宝龙”等各类商标706个，这些注册商标核定使用的商品或服务涉及16个类别。原告广州指南针会展服务公司先后向他人转让了各类商标共164个[11]。在全国范围内通过此种商标囤积模式进行牟利的公司并不在少数。

反过来看，在现行的商标法律制度下，商标囤积人囤积商标所需承担的成本仅包括300元/件的商标注册费以及侵权诉讼过程中的相关诉讼费用。而根据知识产权的相关立法规定，在知识产权侵权诉讼中，原告可以主张合理的开支，即如果原告的诉讼请求获得法院的支持，原告为了维权所支出的公证费、取证费、律师费等成本都可以要求纳入被告的赔偿数额当中⑤。2013年修订的《商标法》增加了惩罚性赔偿制度，更是加大了商标侵权中原告获利的金额[12]。虽然我国《商标法》建立了连续三年不使用而被撤销的“三撤”制度，看似提高了囤积人的维持成本，但实则不然。囤积人可以通过突击性使用来规避“三撤”制度，囤积人需要承担的仅仅是每隔三年进行突击性使用时所产生的低廉成本。当然，若某些商标本身价值不大，不能给囤积人带来可观的预期利益，即使该商标被撤销，囤积人损失的也仅仅是300元的注册费，该成本可以说是微乎其微的。

从商标囤积人的角度来看，囤积商标承担的成本与通过转让商标或诉讼谋取的利益相比，简直微乎其微。即使类似上述“优衣库”商标侵权案中原告无法通过诉讼获得侵权赔偿导致囤积人在该案中一无所获，但由于原告本身并没有放弃任何利益，此时囤积人的机会成本为零。这就是商标囤积现象日益严重的经济根源所在。

2.社会的成本—收益分析

站在社会公共利益的角度分析：首先，商标囤积现象使得真正需要该商标的人无法合法地利用该商标进行市场交易，从而使得一部分交易无法有效进行，以此造成了社会总体效益的减少；其次，囤积人通过诉讼程序意图获取高额赔偿金，即使诉讼请求最终得不到法院的支持，但其发动司法诉讼程序浪费的司法资源(公共产品)就是由纳税人来承担的违法外在成本(社会净损失)。按照法经济学的观点，违法的社会成本=违法的私人成本+违法的外在成本。而违法的社会成本总是大于违法者支付的私人成本，所以，违法的私人成本过低是商标囤积现象日益严重的社会原因所在。因此，在进行法律设计时应尽可能地把违法的外在成本也交由违法者个人承担[7]51。

商标囤积现象有违《商标法》的立法目的，使得有限的商标资源无法在市场上充分实现其交易价值，从本质上来说这是一种违法行为。通过法律制度的设计，提高商标囤积人的违法成本，从而规制商标囤积现象的产生，防范商标领域的反公地悲剧现象，是促进商标法律制度良性发展的必然要求。

三、规避商标反公地悲剧现象的对策

如何更好地解决商标囤积现象，使得有限的商标资源得到充分的市场利用成为当前商标领域亟待解决的现实问题。通过上述法经济学分析，我们发现要规制商标囤积现象，关键在于加大囤积人的违法成本。当囤积人囤积商标所承担的经济成本大于其预期收益，作为理性人的市场主体就不会贸然进行商标囤积。为此提出以下建议：

(一)增加商标注册的使用意图要件和建立恶意囤积商标的处罚机制

改变纯粹的注册取得制度而引入一定的使用取得制度可以有效地缓解商标囤积现象。在商标注册阶段明确要求申请人必须具备使用意图或者已经使用，从源头上规制市场主体在没有使用意图的情况下大量注册商标的行为。在新修订的《商标法》中已经有所规定，但究竟如何认定申请人是否具有使用意图？是否可以引入美国《兰哈姆法》中要求申请人申请后6个月内提交实际使用证据的相关制度设计[13]？这些都是需要后期在具体实践中需要解决的问题。

对没有使用意图而大量申请商标注册、被认定为商标恶意囤积人的相关市场主体，应加大惩处力度，提高其违法成本，不再是仅仅无法获得赔偿的机会成本为零。新修订的《商标法》对此也已经有所规定：对于提起诉讼的恶意囤积人，人民法院也可对其进行处罚。该处罚机制是促使恶意囤积人所承担的违法成本大于其预期收益的重要举措。

(二)建立恶意囤积的“黑名单”制度

基于我国目前商标恶意囤积现象泛滥，建立商标恶意囤积注册嫌疑人名单制度将有助于遏制恶意囤积现象。建立商标恶意注册“黑名单”制度，将进行大量商标恶意注册、意欲进行商标囤积从中牟利的主体纳入“黑名单”，在商标申请阶段，商标局完全可以直接依据名单的内容对申请进行驳回，提高商标审查的效率[14]。“黑名单”制度避免了有限的行政资源被具有恶意囤积意图的申请人浪费，防止社会成本的不当累加，能有效地减少行为人进行恶意囤积行为给社会带来的公共成本，能够更好地区分恶意囤积人的申请和善意使用人的商标申请问题。但“黑名单”应当设立一定的准入门槛，否则可能导致行政权力的滥用，进而遏制商标制度的发展。“黑名单”的建立应当以“诚实信用原则”为基准，以规制无使用意图进行商标囤积为原则。当然，“黑名单”也应当设立退出机制，不能因为市场主体曾进行过恶意商标囤积而永久地剥夺其申请具有使用意图的商标的权利。

(三)加强司法的事后治理

对恶意囤积人提起相关诉讼，法院依据“权利滥用”“违反诚实信用原则”对其诉讼请求不予支持的做法是值得赞赏的。在“歌力思”商标侵权案中，最高人民法院认为原告“违反诚实信用原则”，构成商标恶意注册，认定其构成权利滥用，对其诉讼请求不予支持[15]。另外，在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司、李庆等知识产权权属、侵权纠纷一案中，法院认为被告恶意注册了上千个商标，多次大规模、持续性的举报、威胁拜耳要求其高价购买其商标，这种行为构成不正当竞争[16]，法院不予支持。法院在司法诉讼过程中针对此种商标恶意囤积并提起的诉讼采取不予支持的态度，会使得商标恶意囤积人的预期利益落空，虽然机会成本依旧为零，但在没有预期可获得利益的情形下，市场主体进行恶意囤积的动力自然会大打折扣。故加强司法的事后治理对于规制该类恶意囤积现象具有至关重要的作用。

四、结语

自我国1984年实施第一部《商标法》以来，商标制度的构建和运行为我国市场经济的发展发挥了举足轻重的作用。然而随着市场经济的不断发展，某些市场主体利用商标注册取得制度的不足，大量申请并不使用的商标，从而依靠转让商标和提起侵权诉讼谋取了大量的不正当利益。从法经济学角度来看，由于商标恶意囤积而产生的商标领域反公地悲剧现象的根源在于恶意囤积人在相关恶意囤积行为中获得的预期收益远远大于其所需要承担的私人成本。与此同时，商标恶意囤积人通过诉讼等各种方式谋取利益的行为无形中加大了整个社会的成本支出，最终让纳税人为其牟利行为承担了相关成本。通过行政和司法上的制度设计进行规制，可从根源上加大商标恶意囤积人进行商标恶意囤积的成本支出，从而使得囤积人的成本支出大于其预期收益，迫使其站在理性经济人的角度，放弃商标恶意囤积的违法行为，进而大大减少从事商标恶意囤积行为的市场主体的数量，最终使得商标制度重回良性运行的轨道。

注释：

①《兰州新区商标战略实施方案》新办发[2017]235号：第2.5条：增加企业自主商标品牌拥有量。到2020年，兰州新区注册商标总数达到1 000件以上；第4条：每成功注册一件商标，奖励1 000元。

② 2013年版《商标法》第4条：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

③ 2019年《商标法》第19条针对代理机构注册与其代理服务之外的商标，认定为商标异议理由和绝对无效事由。

④ 机会成本：人们在选择一种东西时意味着要放弃其他一些东西，一项选择的机会成本即是其相应的所放弃的物品或劳务的价值所在。

⑤ 参见《著作权法》第49条第1款，《专利法》第65条第1款，《商标法》第63条第1款。