新形势下混凝土企业劳动争议风险防控（四）

李丽

（北京雍文律师事务所，北京 100000）

为适应混凝土市场变化，争取更好的经济效益，混凝土企业的经营管理方式也在不断调整变化，不可避免的有变更劳动合同的需求。比如，原来自营罐、泵车，现在将运输业务外包，相应的罐、泵车司机岗位裁撤（调岗）；原来采用高底薪＋低提成的方式发放工资，现在打算采用低底薪＋高提成的方式发放工资（调薪）；原来以本公司为主体签订劳动合同，现在打算将运输业务整体划拨到另一公司，打算以新公司为主体与司机签订劳动合同（调合同主体）等等。劳动合同变更常常成为劳动争议的导火索。不变，用人单位管理目标无法落实；变，则要引起轩然大波，甚至是群体性的劳动仲裁、诉讼。那么，用人单位应如何进行劳动合同变更呢？

1 劳动合同变更以协商、自愿、书面为基本原则

《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位提出调岗、调薪等要求，与劳动者协商，并且达成一致意见，签订书面协议，劳动合同的变更合法有效。

劳动合同变更应遵循书面原则，但为了保证用人单位的管理权，法律规定了一定条件下的口头变更有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”可见，劳动合同口头变更后实际履行超过一个月，且变更内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，也是有效的。为了符合法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，这种有效的口头变更应仅限于对劳动者工作岗位、工作地点的变更，变更是否合法的判断标准详见本文第二条。

2 用人单位有权依法调整劳动者的工作岗位、工作地点

法律赋予用人单位用工自主管理权，用人单位根据企业自身的经营需要，有权对劳动者的工作岗位、工作地点作相应的调整，但这种权利严格受限。

仲裁委、人民法院审查用人单位单方调整劳动者工作岗位和工作地点是否合法，主要是结合劳动者的工 作能力、原工作岗位、原工作报酬、家庭情况等，审查调整行为是否具有充分合理性，且不得损害劳动者的利益。用人单位就调整工作岗位、工作地点的合理性负举证责任。司法实践中一般认为收入降低就是损害对劳动者利益，故调低工资、将劳动者调整到与原来工作地点相比距住所较远的地点上班、侮辱性的或者显然是“穿小鞋”式的岗位调整，都不可能得到仲裁委、人民法院的支持。

3 非因劳动者原因变更劳动合同主体，工龄应连续计算

因经营管理方式调整，有些混凝土企业存在变更劳动合同主体的需求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第五条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，再计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，原单位和新单位工作年限合并计算。该条款还规定了用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

以上司法解释堵死了用人单位想通过变更劳动合同主体而减少经济补偿金或赔偿金计算年限的目的，用人单位需要变更劳动合同主体时，可以明确和劳动者约定工龄连续计算，打消劳动者的顾虑。即便不约定，按法律规定工龄也是连续计算的。

4 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，协商变更劳动合同不成，用人单位可解除劳动合同不支付经济补偿金，但“客观情况发生重大变化”严格受限

《劳动合同法》第四十条规定：“ 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

有的用人单位认为经济效益差、岗位裁撤属于“客观情况发生重大变化”，可以自主调岗、调薪，如果劳动者不同意就干脆解除劳动合同不支持经济补偿金。这种理解不全面，因为这里的“客观情况发生重大变化”严格受限。根据劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》中第二十六条的内容，“‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。”而常见的企业经营方针调整、部门裁撤、经济效益欠佳等均不属于“客观情况发生重大变化”，用人单位不能依此条规定在协商变更劳动合同不成的情况下解除劳动合同不支付经济补偿金。

如果劳动合同履行过程中确实“客观情况发生重大变化”，用人单位应注意在程序上一定要就变更劳动合同进行协商，并保留协商的证据，协商变更劳动合同不成是依《劳动合同法》第四十条（三）的规定解除劳动合同的前提条件。

用人单位行使自主管理受到法律的严格限制，除依法调整劳动者的工作岗位、工作地点以外，劳动合同其余变更须更加慎重，防范因劳动合同变更出现劳动争议。