再论公司对外担保中债权人的审查义务——以《九民会议纪要》为中心

黎健强

一、问题的提出

2019年11月14日，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下称《九民会议纪要》)正式印发，其第18条关于公司担保的指导中，对认定债权人是否善意作出了明确指导。该条区分了关联担保(对内担保)与非关联担保(对外担保)。在关联担保中，债权人主张善意，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议履行了审查义务。《公司法》对该类型担保必须由股东(大)会作出决议规定得十分明确，因此不存在无权限决议机关作出担保决议的情况，故理论界与司法裁判界对公司关联担保中对债权人的审查义务是否善意的认定均较为一致，《九民会议纪要》的裁判思路指导也符合理论与实务一贯的思维和操作，笔者在本文中不作赘述。关于非关联担保，因《公司法》规定可由股东(大)会和董事会之一作出决议，其依赖公司自治，因此，债权人是否善意、是否履行完毕审查义务等问题，可探讨的空间相对较大，在《九民会议纪要》印发前，该问题在理论和实务中一直存在分歧。

在实务中，董事会一般由大股东主导，公司的法定代表人一般也由大股东担任，而公司的大股东或法定代表人的利益并不总是与公司整体利益相统一，由此导致董事会或法定代表人置章程对决议机构的规定于不顾，置公司整体利益于不顾，越权作出对外担保决议或越权代表公司对外担保。《公司法》第16条虽然规定了对外担保时公司应尽的程序义务，但对于债权人的审查义务、债权人是否善意却没有明确说明。由此导致在司法裁判中，对于债权人应尽的审查义务、是否善意的认定标准模糊不清，各法院对类似案件的裁判也泾渭分明，这种“类案不同判”的情况成为正常商事担保活动顺利进行的阻碍之一，降低了担保活动的积极性，一定程度上也造成法律之可预测性的降低。我国理论界与实务界不断尝试为该问题寻求科学合理的解决方法。

虽然《九民会议纪要》第18条在该问题上也作出了回应，但其裁判思路指导的合理性仍有可探讨商榷的空间。

二、形式审查下对公司章程的审查

因为形式审查有较为明显的合理性，所以无论理论界还是司法裁判界都已逐渐形成了债权人在公司对外担保中应负担形式审查义务而无须负担实质审查义务的通说，但是在应负形式审查义务的前提下，对公司章程是否应当审查依然讨论激烈。

(一)形式审查下无须对公司章程进行审查

认为形式审查下不需对公司章程进行审查的学者的理由如下：

首先，公司章程是公司内部的“合同”，合同的约定仅对签订合同之“内人”有效，对合同之“外人”一般不产生效力。既然章程属于公司内部的合同，那么章程就应仅有对内部的效力，在公司提供担保时，其内部是否根据章程的规定作出决议，是公司内部问题，即使违反章程规定，也不因此产生对“外人”的影响。债权人作为公司之“外人”，公司章程自然不对其产生效力，故债权人无须对公司章程进行审查。

其次，由于我国公司登记制度仍不完善，债权人若要对公司章程进行审查，需要大费周章，此举不合理地增加了债权人的负担且提高了担保活动的成本。

(二)形式审查下应当对公司章程进行审查

认为形式审查下应对公司章程进行审查的学者的理由如下：

首先，公司章程还需受制于《公司法》中的强制性规范等因素和条件[1]。公司对外担保属于特殊的公司经营活动，《公司法》第16条规定了对外担保必须符合章程。众所周知，法律一旦生效，就具有公开公示性，也正是此特性赋予了公司章程中对公司对外担保规定的对外效力。而且，与公司进行担保活动的债权人一般是作为参与市场经济活动的商事主体，对《公司法》的规定是“知道且应当知道”的，商事主体也知道公司可能通过章程对董事会和法定代表人的权能作出规定，基于此，债权人对公司章程中公司对外担保的规定应当进行审查。

其次，章程属于公司登记的事项，我国《公司法》第6条的规定使债权人审查公司章程有法律层面的渠道保障，且我国公司登记制度日益完善，即便如今仍有不完善之处，也不能因噎废食，否认债权人获取公司章程信息的可能性。而且，作为商事交易的理性主体，大宗交易时通常会对公司进行尽职调查，获取公司章程并非难事，为提高担保活动的效率，债权人也可以让公司提供公司章程，公司为促成担保活动的完成，通常同意提供，所以，债权人对公司章程进行形式审查也没有太多操作上的障碍。

另外，债权人事先对公司章程形式审查的成本远远低于日后争讼的成本，也减少了日后经济活动中的摩擦，还能降低法院的审判压力。

对公司章程进行形式审查在理论和实践上均具备根据与操作性，所以应当赋予债权人在公司对外担保中对公司章程进行审查的义务。

实际上，2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》(以下简称《解释稿》)第6条规定了债权人对公司章程的形式审查义务。2019年11月14日印发的《九民会议纪要》指导裁判认定债权人为善意时，需要债权人对会议、同意决议的人数和签字人员是否符合章程规定已经尽审查义务进行举证，即《九民会议纪要》亦采取了形式审查下公司章程属于审查的范围的观点。

三、债权人对公司章程审查的范围——《九民会议纪要》的瑕疵

《九民会议纪要》指出，在认定公司对外担保中债权人是否善意时，“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会”，“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。

简单来说，在债权人对公司章程关于决议机构的规定不了解的情况下，无论公司章程是否对决议机构有规定，只要债权人举证其对董事会或者股东(大)会中任意一个机构的决议及同意人数与签字人员进行了合章程审查，即可认定为善意。再换一个角度来谈，即债权人对公司章程中对决议机构为董事会还是股东(大)会无须审查。正因如此，笔者认为《九民会议纪要》对债权人形式审查的范围的裁判思路指导存在瑕疵。

(一)决议机构是否有权作出对外担保决议是审查之前提

《公司法》规定，董事会(执行董事)和股东(大)会均是公司的决议机构，对一般经营事项，董事会(执行董事)有权形成决议，但如章程另有规定，也可对董事会(执行董事)的权力进行限制。

《公司法》第16条规定，股东(大)会和董事会依据公司章程均可以成为对外担保的决议机构。

按照逻辑，决议机构有权作出待决议事项的决议是该待决议事项进入讨论与决议通过程序的前提，倘若一项待决议事项根本不属于一个决议机构的权限，那么讨论与表决该待决议事项是否符合程序又从何谈起？打个比方，A公司的章程规定了对外担保仅股东会有权讨论并作出决议，董事会对此无权。倘若A公司的董事会违反章程的规定，越权对公司对外担保事项进行讨论，只要运用简单的逻辑即可推导，此时不管董事会的讨论结果如何、该对外担保事项的表决是否符合董事会表决通过的程序要求，A公司董事会首先就因越权而致使其讨论和决议无效，根本无须理会该董事会决议的表决通过是否符合程序要求。

公司对外担保决议的作出，是一个循序渐进的过程，首先“有权”是第一扇门，“决议的作出符合表决通过的程序要求”是第二扇门，只有推开了第一扇门，才能走到第二扇门前，才有资格推开第二扇门，绝不可能隔着第一扇门就推开第二扇门。所以，对公司对外担保决议的审查也应按照该“循序渐进”的逻辑，只有首先确认该决议机构根据公司章程有权对公司对外担保事项作出决议，在形式上无瑕疵(第一扇门)，才可进一步审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定(第二扇门)。

如上文所述，《九民会议纪要》关于债权人对公司对外决议的审查的裁判思路指导，就因债权人对第一扇门——对公司章程中对决议机构为董事会还是股东(大)会无须审查，而直接跳跃进对第二扇门——对决议和同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定进行审查，不符合循序渐进的逻辑，从而存在瑕疵。

有学者认为，既然要求债权人对决议和同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定进行形式审查，该要求已经暗含了债权人首先应对作出决议的机构是否依照公司章程有权作出决议进行形式审查。笔者认为，首先，按照文义解释，《九民会议纪要》对此并非如此立场。因为其为将“对决议机构是否有权的审查”排除在审查范围之外寻求了一个理由，即《民法总则》第61条第3款(该排除的理由并不充分，下文笔者将对此进行论述，此处暂时不展开)。其次，公司章程中“对外担保的决议机构”与“股东(大)会和董事会决议的表决通过程序”是两个不同的事项，根据逻辑，当债权人只需审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定时(董事会/股东(大)会决议的表决通过程序)，并不需要查看公司章程中“公司对外担保决议机构”的规定，故这两个事项的审查如果没有被特殊要求，也不存在“审查B首先得审查A”的内在逻辑，所以笔者认为，该观点是站不住脚的。

(二)对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查是充分注意义务的要求

《九民会议纪要》明确债权人需要对公司对外担保进行形式审查，其指导的内核非常明晰，就是要提高债权人的注意义务。

《公司法》以专门条文对公司对外担保进行规定，故推知，此非普通的交易，而是属于特殊的公司经营活动，公司需要承担较大的风险，为了平衡担保活动双方的利益与风险，要求债权人履行比一般交易更高的注意义务，是正当合理的。且参与公司对外担保活动的，一般是商事主体，其具备较高的商业风险认知水平，也拥有强大的风险防控能力，要求其履行更严格的注意义务，也是符合市场交易规律的。所以，普通的交易应当履行普通的注意义务，而如公司对外担保等特殊交易活动，注意之程度应当提高至充分的标准。

《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第6条：“担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”笔者认为，该指导意见具有重大的指导意义，因为其明确了债权人应尽注意义务的程度标准。

充分注意义务，是应利用己方最大便利、尽己方最大努力去履行的义务。既有质方面的要求，也有量方面的尺度[2]。笔者认为，“质方面的要求”不是超越形式审查的范畴而进入实质审查的误区，而是指债权人在形式审查过程中，应当确保所有文件在形式上表面无瑕疵；“量方面的尺度”则应包括对债权人“利用己方最大便利、尽己方最大努力”能够获取的关于公司对外担保事项所有文件或信息的审查。

《九民会议纪要》指导，债权人只需要对决议和同意决议的人数及签字人员符合公司章程履行了审查义务，便可以认定债权人善意。根据该指导，债权人可以在能够全面获取公司章程中关于对外担保规定内容的情况下只获取部分内容，或者在能够全面审查公司章程中关于对外担保规定的情况下只对一部分规定的内容进行审查。

对外担保中所谓对章程相关规定全面进行审查，不外乎主要是对“该决议机构依据章程是否有权限”的审查和“同意决议的人数及签字人员是否符合章程规定”的审查这两项，在获取和审查的操作上并无太大困难，也没有超出债权人“利用己方最大便利、尽己方最大努力”范畴，故《九民会议纪要》把对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查排除在审查范围之外，使债权人履行的注意义务未达到充分注意的要求，也使《九民会议纪要》希望通过该裁判思路指导的规定，引导债权人提高注意义务的意图不能很好实现。

(三)对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查的排除理由不充分

2018年《解释稿》第3条：“公司章程规定公司为他人提供担保由股东会或股东大会作出决议的，相对人仅举证证明担保经董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。”第6条：“形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出。”该解释稿的这两条规定说明，此前最高法是明确将决议机构是否有权作出对外担保决议划定在债权人形式审查范围内的，但是《九民会议纪要》却以《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”为由，将对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查排除在债权人形式审查范围之外。笔者认为，该排除理由并不充分。

首先，《民法总则》第61条第3款是指公司不得以法定代表人越权代表对善意相对人进行抗辩。然而，债权人对决议机构是否有权作出对外担保决议的形式审查，其主要有两个作用：直接作用，即防止董事会越权作出公司对外担保决议；间接作用，即防止法定代表人越权以公司名义对外担保。《民法总则》第61条第3款的立法规定，最多只能作为排除间接作用的理由，该立法规定同时作为排除直接作用的理由，说服力不足。

其次，即使《民法总则》第61条第3款有能力将债权人对决议机构是否有权作出对外担保决议的形式审查的两个主要作用全部排除，但是在公司对外担保的背景下，如前文所述，倘若不对章程中关于对外担保的规定进行全面的形式审查，债权人就没有履行完毕充分注意义务，此时的债权人没有达到“善意相对人”的认定要求，故《民法总则》第61条第3款的规定在公司对外担保的背景下，是难以适用的，故以《民法总则》第61条第3款规定作为对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查的排除理由说服力是不足的。

最后，《民法总则》第61条第3款规定，其本质是对“商事外观主义”的运用。但“对同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程规定的审查”属于对公司章程内容的审查，由此可以推知《九民会议纪要》在公司对外担保的指导上，并非完全坚持商事外观主义，那么既然不以商事外观主义的标准来指导债权人审查义务的范围，就没有理由将“对决议机构依据公司章程是否有权作出对外担保决议的审查”进行排除。换一个角度来说，如果要以商事外观主义的标准来指导债权人审查义务的范围，那么不仅要将“对决议机构依据公司章程是否有权作出对外担保决议的审查”进行排除，同时也要将“对同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程规定的审查”进行排除，因为该两项审查都是属于对公司章程内容的审查，都不符合商事外观主义的标准。《九民会议纪要》在公司对外担保中债权人审查义务范围的问题上，以同一个标准对两个应当同时适用或者同时排除的审查事项作出不同的指导，是有逻辑上的瑕疵的。

四、公司对外担保中债权人审查义务的完善路径

在公司对外担保中，应当为债权人规定“质”与“量”都合理且可操作的审查义务，为了使债权人达到充分注意的标准，笔者提出了几点完善策略。

(一)将对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查包含在审查范围内

2018年《解释稿》其实已经将对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查包含在审查范围内，但2019年的《九民会议纪要》却将该项审查排除在外，如上文所述，笔者认为该项审查是有其必要性与可操作性的，排除该项审查会使债权人很可能不能达到充分注意的审查标准，不利于交易的安全与顺利进行，会为日后产生交易摩擦留下隐患。

(二)对善意的认定规定更加细致的审查义务标准

现实中，部分公司的章程在公司对外担保事项下，对决议机构的权限没有进行规定，或者对通过外担保决议的同意人数与签字人员没有进行规定。

笔者认为，立法者或者司法者应当要考虑到这种情况，且对此作出明确的立法规定或司法指导。在公司章程没有规定或者规定不明的情况下，债权人只需要证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，对同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定一般事项的通过标准进行了审查即可。

首先，如果章程没有关于对外担保事项的内容，或者规定不明，公司自身的管理瑕疵应当由公司自己“埋单”，对债权人不应提出深实核查的要求；其次，章程如没有对对外担保进行特殊规定，其就不属于《公司法》强制规定的必须由股东(大)会作出决议的事项，所以在此情况下，即使债权人仅以审查了董事会决议、仅以董事会一般决议的通过程序为标准对同意人数及签名人员进行形式审查，并以此主张善意，也并无不妥。

五、结语

公司对外担保中债权人的审查义务问题是理论界与实务界的重要课题，笔者以2019年11月14日印发的《九民会议纪要》为中心，对债权人形式审查义务的范围应包含公司章程的理由进行了论述，指出《九民会议纪要》的瑕疵，即不应将对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查排除在审查范围之外，最后尝试给出了完善路径。