“三权”时代下宅基地流转之规则设计

田国兴， 周洋洋

(中国石油大学(华东) 文法学院法学系，山东 青岛 266580)

一、宅基地“三权分置”之现实需求

2018年2月3日，《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出:“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”。由此，宅基地“三权分置”改革便拉开帷幕，“二元”的宅基地所有权、使用权制度开始向“三元”转变。

该政策的提出可以说并不突然，这是我国政治经济发展到一定阶段的必然结果。从目前来看，宅基地利用率低已经成为农村土地管理问题的重点和难点。有些地区一户多宅，超标多占现象突出[1];有些地区宅基地荒废闲置，出现大量“空心村”；还有些地区的宅基地甚至存在隐形流转问题[3]。然而反观我国的城市，建设用地一直处于紧缺状态，根据《国家新型城镇化规划(2014—2020)》我国常住人口城镇化率在2020年将达60%，城镇化使得城市建设用地面积越来越无法满足日益增加的人口需求，宅基地进入市场将有效填补城市建设用地不足的巨大缺口。另一方面，“地”为乡村经济发展的“根”，振兴乡村经济还须在“地”上做文章，土地高效利用就得充分发挥每一块土地的价值，就得放活宅基地各项权能。据统计，2016年全国农民人均财产性收入为272.1元，仅占可支配收入的2.20%[3]。另一份调查数据显示，城镇居民财产性收入是农村居民的7.79 倍[4]。农民财产性收入如此之低、城镇居民与农村居民财产性收入差距如此之大的原因之一就是宅基地二元制度排斥宅基地的流转，使得宅基地及地上房屋几乎变成了一块“死产”。因此，将宅基地这块“死产”化为农民增收创收的“活产”是增加农民收入、实现乡村振兴的一大途径。

我国土地制度发展，往往采取先实践再立法的模式，本次宅基地改革亦不例外。全国各地宅基地试点工作都在如火如荼的展开，33个试点县(市、区)在摸索宅基地“三权分置”改革的新路径，江西省余江区①、云南省大理市[5]、浙江省德清县②、四川省泸县③等都在实践中探索出了极其宝贵的改革经验。历经六十余年的宅基地“两权”制度即将完成稳定农村发展、保障农民居有其所的历史使命，“三权分置”构想顺应时代发展趋势，作为解决当今城镇建设用地供不应求与农村宅基地低效利用问题的有效回答即将登上历史舞台。

二、宅基地“三权”之权属定位及相互关系

(一)资格权的法律定义及定性

浙江省德清县是宅基地改革的33个试点县之一，从2015年起经过4年宅改，德清县的宅基地“三权分置”样板已经初步形成。2018年7月15日，德清县印发了《德清县农村宅基地管理办法(试行)》(以下简称办法)，该办法对资格权其实已经进行了初步界定。《办法》第十六条规定：“宅基地资格权，是指村股份经济合作社社员按照法律、法规规定依法取得宅基地的权利。”这里的村股份经济合作社是村民通过入股改制而形成的一种集体经济组织，其社员与农村集体经济组织成员完全一致，可将其简单的理解为农村集体经济组织。第二十条规定：“未取得宅基地的资格权人可以向村股份经济合作社申请落实宅基地，村股份经济合作社应当予以解决。”第十三条第四款规定：“对超标准占用的宅基地和非本社社员使用宅基地实行有偿使用，并根据有关规定确定有偿使用费收缴标准和收缴方式。”

根据上述规定，可将农户资格权定义为农村集体经济组织成员在一定条件下向农村集体经济组织申请获得宅基地的权利以及已有宅基地的公民是否有权继续保有宅基地的权利。资格权具有身份权属性，有资格的农户可通过申请获得并保有一项财产——宅基地使用权，说明资格权还具有财产权属性，这是一种混合性权利[6]。正因如此，资格权究竟该如何定性存在较大争议。部分学者认为农户资格权作为一项从原宅基地使用权中分离出的权利，不应脱离用益物权的范畴[7]。另有学者指出，农户资格权是基于农村集体经济组织成员的存续，以保护农户合法权益为核心的一项权利，将农户资格权定性为农村集体经济组织成员权(以下简称成员权)更为妥适[8]。成员权是指在土地集体所有权制度下，村、社内部的所有成员平等地享有村、社所属土地的权利[9]。其实，从权利属性的侧重上来说，成员权的定性更为允当。资格权虽是混合性权利，但身份性与财产性对比之后也是可以分出轻重的，很显然资格权是一项为保障农户“户有所居”防止宅基地过度市场化而存在的权利，身份权属性才是资格权的第一属性。没有身份便无财产，因此，成员权才是资格权的最终归属。

(二)使用权的性质变化及权能扩增

宅基地使用权作为一项传统的用益物权，受物权法定原则约束，其种类、内容均由法律规定。我国土地相关法对宅基地使用权的内容做了大量限制，一是主体须为农村集体经济组织成员，宅基地虽可转让但仅可在集体经济组织内部；二是农户对宅基地使用权的行使也仅限于占有宅基地，在其上建造建筑及其附属设施，种植用于日常生活的竹木、瓜果、蔬菜等不包含经济利益的活动[9]。“三权分置”改革的目的就是打破这一现状，为农业农村发展积聚力量，创造活力。

理想状态下，使用权的主体将不再受限，使用权与资格权的分离使使用权摆脱身份属性而成为纯粹的财产权。近年来，各个农村改革试验区，敢破善立，从实际情况出发，为打破主体限制进行了多阶段的探索。浙江省义乌市为防止资本投机造成土地危机，以保守的改革方式允许宅基地使用权由村内流转扩大到县内、市内集体间流转[11]。 四川省泸县又向前推进一步，允许宅基地可由村民与其他经济主体共建共享[12]；浙江省德清县的改革最为大胆，其《办法》第三十五条规定，允许资格权人将依法取得的宅基地使用权通过出租、转让、合作等方式流转给其他组织和个人。三地试点逐步递进，作为宅基地改革的“国家实验室”，切实发挥了改革先行军的作用。

使用权的内容虽仍将受到物权法定限制，但立法对其权能的扩增是大势所趋。德清县发布的《办法》第三十三条规定：“在符合规划和用途管制的前提下，宅基地使用权经村股份经济合作社同意报所在地镇人民政府(街道办事处)批准后，可以抵押、出租、转让。”江西省余江区、四川省泸县等多地试点也在不同程度允许农户利用宅基地出租、入股、抵押等。宅基地使用权权能的扩张并不止步于此，“三权分置”下，宅基地使用权可以发挥其占有、使用、收益的完整权能，通过租赁、转让、继承等多种手段实现流转。

(三)宅基地“三权”作用关系

厘清“三权”的互动关系，是进一步理解“三权”性质、功能的关键。从词源上来说，宅基地一词实为基于社会主义公有制的需要由法律创制而出的，为我国所独有。也就是说，宅基地并非天然之物，亦非自然产生，其前身为农村集体所有土地，因农户实施某种法律行为促成其出现。在“两权”时代宅基地须农户申请，但该申请权隐匿于宅基地使用权之中，集体所有权与宅基地使用权的转换并不明显。然而，资格权的横空出世对宅基地物权具有颠覆性，“三权”时代下宅基地的产生全赖资格权行使。物不存在何谈物权？只有宅基地确定其地上所有权、使用权才可产生。这也是资格权为何不能认定为用益物权的原因，若将资格权认定为用益物权，资格权尚未行使，宅基地尚未出现，便已有物权，实乃逻辑悖论。准此以观，宅基地“三权”并非捆绑式权利，“三权”存在错位，亦有先后。

资格权变更仅受成员身份影响，始于入集体，终于退集体[13]。入集体可分为出生入籍与过后加入，出生入籍自不必说，由于婚姻或者移民安置等其他事项迁为农业户口则为过后入籍。退集体自然也分为死亡退籍与自愿退籍，基于常识不再赘述。资格权的产生、存续及灭失相对于宅基地所有权、资格权均具有独立性，但资格权的变动却能时刻影响宅基地物权的变化。资格权行使宅基地物权产生，资格权存续宅基地物权存续，资格权消灭宅基地再次回归集体土地，宅基地上使用权灭失。宅基地上物权也有赖于土地的存在，土地自然灭失、征收、征用也会致使宅基地灭失，宅基地上所有权、使用权亦将随之消灭。宅基地“三权”相互作用，将直接或间接地影响宅基地权利性质及后续流转问题，或成为“三权分置”构想须明确的建设重心。

三、宅基地流转之难题及解决路径

(一)宅基地使用权租赁冲突及处理

宅基地租赁是使用权中收益权能的体现，属于民法债权的范畴，主要通过合同方式实现[14]。合同由当事人双方意思表示一致来确定期限，使用权则由资格权及土地存续来决定期限，这就必然出现合同约定期限与使用权存续期间不一致的情况。须明确，在传统理论上宅基地使用权具有永久性，永久性指公民在生前可永久的使用宅基地的权利[15]，其实这与期限性并不冲突，世间万物皆有期限只是观察的角度不同，期限性是站在更加宏观的时间维度，指土地灭失、资格权丧失甚至权利主体也消失时使用权便灭失或者说到期的情形。

言归正传，使用权受资格权及物(宅基地)的影响有一定的存续期间，甚至该期间具有明显的不确定性，因为人之生死、土地变迁、政策变动均为不可控因素。又因农户获得宅基地使用权无需付出任何对价，出租宅基地取得的收益是一项净利润，农户与承租方签订租赁合同时，极可能为获得尽可能多的利益而设定尽可能长的期限。故宅基地租赁合同约定期限超出使用权存续期间时，集体利益与个人利益便发生冲突[16]。虽然《合同法》明确租赁合同最长期限为20年超出部分无效，这也仅仅是一个时间的大致约束，并不能阻止两期间的错位④。德清县《办法》第三十九条也有类似规定：“资格权人将宅基地使用权出租的，其出租年限最高不超过20年。”限定宅基地租赁的最长期限固然可有效防止市场的过度侵入，但以合同的确定期限应对使用权的不确定期限，犹如螳臂当车，无法解决实质问题。未来立法真正要处理的不是如何防止“两期”错位的问题，而是“两期”错位时，真正发生冲突时，要如何解决的问题。

“两期”错位的解决方式可分为如下情形探讨：一是合同期限尚未届满资格权人死亡，且地上建筑仍被有效使用或仍有价值时。此时土地归于集体，承租人继续使用将损害集体利益，集体若收回土地又将伤害无辜承租人。因地上建筑仍有价值，为保障交易的稳定性，集体可将其所受损失向出租农户的继承人提出，要求其在遗产范围之内补偿，补偿数额以合同约定的剩余租金为准。此乃集体与个人利益的平衡，市场风暴与土地稳定的抉择，无分对错，仅仅是寻求公平的本旨[17]。二是资格权人无故退出集体经济组织导致使用权灭失损害承租人利益的，出租人的退出行为已造成违约，损失自当出租人承担，此情形与集体无关。三是征收、征用、回收的状态下，因之属于情势变更，双方可变更或解除合同，国家或集体对土地及地上建筑都会有所补偿，由现行法规范即可⑤。四是因自然事件导致土地灭失的，该情况亦不涉及集体利益，适用租赁物的风险负担规则，租金风险由出租人即农户负担⑥。已如上述，该问题看似复杂其实不然，多数可通过现行法解决。

(二)使用权转让外部突破及内部限制

目前来看，宅基地使用权转让存有诸多限制，包括受让人仅限于集体经济组织内部且需满足宅基地使用权分配条件，转让关系发生后出让人也不再具有宅基地分配资格等[18]。为放活宅基地使用权，振兴乡村经济，“三权分置”下使用权被寄予厚望，可突破身份限制实现自由流转。在二次流转阶段，使用权受让主体既可为农户又可是外部经济主体，为称呼便利可统称为次使用权人[19]。次使用权人的出现对现有土地制度的牢固观念造成冲击，外部转让崭露头角，内部转让也推陈出新，均有商讨价值，但鉴于外部转让为研究热门，便不发表拙见，且谈一谈内部转让的问题。

我国为保障宅基地的公平利用，采取的是数量加面积的双重限制方式，坚持“一户一宅”及法定面积的使用规则，然使用权可自由转让的“三权”时代，内部受让人是否还应受制于宅基地使用面积及数量限制便有待商榷。⑦当然，宅基地是以保障农户“居者有其宅”，实现社会公平的考量，一方面须保证集体成员平等使用宅基地，另一方面还需杜绝市场资本损害集体成员利益。由此出发，对宅基地面积进行限制自属必然。但申请分配才是农户获得使用权的最初方式，申请分配权来源于资格权，立法仅需对取得宅基地的源头即分配规则进行约束即可。资格权与使用权分离的状态下，非本集体成员使用宅基地都未有面积数量限制，再对内部成员进行约束便更无必要了。同时内部转让可调动集体内有能力人群对闲置宅基地的有效利用，更能盘活闲置宅基地和闲置农房，增加农户的财产收入，效果或更优于外部经济主体的带动，一举两得。

由此，建议《土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”中的“拥有”换为“申请”二字，将对使用宅基地的制约转变为对申请宅基地的限制，便可适用于“三权”时代。

(三)宅基地使用权继承及地上房屋问题

对宅基地使用权可否继承这一问题立法持回避态度，《继承法》、《物权法》、《土地管理法》均对房屋继承做了规定，但三法不约而同的对宅基地继承问题做了规避[20]。主要原因在于受宅基地使用权的政策性内涵和保障性功能的影响，立法很难明确态度。而司法不同于立法，坚持有案必判，因此可在司法判例中探寻学界对该问题的看法。通过梳理发现，针对不同场景司法实践中共有三种观点：一是宅基地使用权可以无条件继承；二是房屋尚存宅基地使用权可以继承；三是房屋灭失，宅基地使用权不可继承[21]。但是以上均为“二权”时代下对该问题的探讨，那么“三权”时代下该问题还否存在？又该如何解决呢？

资格权的出现打破了僵局，资格权从宅基地使用权中分离出来，“三权分置”下使用权脱离身份属性，从理论上来说，没有身份属性的使用权——纯粹的用益物权——继承时不应存在任何障碍。这一结论似乎具有颠覆性，与集体利益、土地政策相抵触，可是土地政策大变革之下，也许使用权继承问题真的可以迎刃而解。首先，资格权作为一项身份性权利不可继承自不必说，明确这一点后，再探使用权继承，根据使用权是否已二次流转可将继承关系分为两类：一是初次分配中，资格权人死亡后使用权可否继承；二是二次流转中，次使用权人死亡时使用权可否继承。

首先，资格权人死亡伴随着的是宅基地归于集体，地上使用权随之灭失，前文已大量论述不再多言。使用权已灭失又何谈继承问题呢？可见在初次流转时，谈论宅基地使用权可否继承已经毫无意义。然则难题依旧存在，地上房屋作为一项财产当然的具有继承性，但根据“地随房走”的原则，继承人取得房屋所有权必然获得土地使用权，那么该项使用权又从何处来呢?其实在这一点上早有结论，1995年国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49条规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”该项规定在“三权分置”下依然合适，房下土地使用权非源于继承，那么只能寄希望于从集体重新获得集体建设用地使用权。该地块可理解为介于集体所有土地与宅基地之间的土地，虽为集体所有却暂时承担着宅基地的职能，待地上房屋灭失后再完全归于集体。

宅基地的使用具有无偿性，但资格权人死亡后，集体无义务提供土地于房屋继承人使用。德清县《办法》也考虑到这一点，第三十七条规定：“经合法继承使用宅基地或超标准使用宅基地的，应当在实行有偿使用后方可流转”。从维护集体利益的角度出发，根据房屋继承人身份的不同可向其收取不同程度的土地使用费。当本集体外部公民继承房屋时，可类比使用权租赁制度，依据当地租金标准向集体缴纳使用权租赁金。余江区宅基地改革中便有类似规定：“非本集体经济组织成员通过继承在农村占有或继承宅基地的，按每年5元/m2计费”[22]当本集体内部成员继承房屋时，因其享有资格权，其使用费的收取方式可参照“超占有偿”所确定的标准实施：一是继承人现有的宅基地面积等于或超出法定面积的，须缴纳宅基地使用费；二是继承人现有的宅基地面积小于法定面积的，可在法定面积之内获得再次分配资格，但可再分配面积小于继承房屋所在宅基地面积的，继承人则需缴纳宅基地使用费。

其次，二次流转状态下，使用权与资格权两相分离，“三权”握于“三主体”之手。宅基地“三权”分别承载着政治稳定、社会保障、经济发展的功能，二次流转状态就是这三功能的完美体现，集体掌握所有权、农户掌握资格权、经济主体掌握使用权，“三权”互不干涉、齐头并进[23]。基于此，当次使用权人死亡时，继承关系便与所有权人、资格权人无关，使用权的继承便无碍政治稳定，无碍社会保障。如此看来，使用权继承关系的发生并无现实障碍，加之作为纯粹财产权的使用权发生继承也无理论障碍，准此便可得出使用权可继承的结论。

结语

若谓土地制度之变革史，亦为我国社会发展史之反映。有土斯有财，活化乡村经济已为国家建设目标，“三权分置”是为大势所趋。稳定所有权、保障资格权、发展使用权是近几年宅基地法律制度建设的重点、难点，前方路途困难重重。除上述提及宅基地租赁、转让、继承外，抵押、入股等等一系列权能均将涌现，立法须具有先导性、指导性，在吸取各地试点经验的基础上，须加快立法效率，要以法律规范宅基地改革之进程。

注释：

① 参见2015年7月29日余江县农村宅基地制度改革办公室印发的《余江县农村宅基地有偿使用、流转和退出暂行办法》(余宅改办字〔2015〕5号)。

② 参见2018年7月15日德清县人民政府办公室印发的《德清县农村宅基地管理办法(试行)》(德政发﹝2018〕31号)。

③ 参见 2017年11月10日泸县人民政府印发的 《泸县农村宅基地使用和管理试行办法》(泸县府发〔2017〕64号)。

④ 《中华人民共和国合同法》第二百一十四条:租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

⑤ 《合同法司法解释(二)》第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

⑥ 《中华人民共和国合同法》第二百三十一条 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

⑦ 《土地管理法》第六十二条第一款 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。