《海商法》中船长准司法职能分析

赵克鹏

一、船长的职能及权力特征

（一）船长及其职能

船长（Master，Captain）是指依法取得船员资格，取得适任证书并受船舶所有人雇佣或聘用，主管船上的行政和技术事务的人。[1]船长是一船的最高指挥者，在恩格斯的《论权威》中有这样的描述：能最清楚地说明需要权威，而且是需要最专断的权威的，要算是在汪洋大海上航行的船了。那里，在危险关头，要拯救大家的生命，所有的人就得立即绝对服从一个人的意志。[2]而这个人就是船长。我国的《海商法》对船长的权力进行了规定，其中包括了管理职能、警察职能、公证职能、紧急处分职能和代理职能五大职能。其中关于船长的警察职能规定在第三十六条：“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。船长在对违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施以后，应当制作案情报告书，由船长和两名以上在船人员签字，连同犯罪嫌疑人送交有关当局处理。”同时，根据司玉琢教授的观点，[1]船长的紧急处分职能中的对人处分，也包括了船长在任何情况下，可以将凡是对船上人命安全、财产安全构成威胁的人予以拘禁处理，暂时性地限制其自由。因此，紧急处分职能中的限制人身自由的做法也是船长行使警察职能的一种体现。从条文中可以解读出，船长的这种警察职能并不是完全的司法职能，而是一种受限制的司法职能。因为船长仅有权对进行违法犯罪活动的人采取暂时性的限制人身自由的强制措施，而不能对其进行司法审判和案件的实质性审理，只有在将其交给司法机关后，才能由司法机关对犯罪嫌疑人进行审判或定罪。

（二）船长警察职能的特征

船长的警察职能即船长所拥有的警察权，是一种赋予船长在船期间阻止犯罪行为发生的一种限制性权力，与陆上的警察权相似。根据警察学中对警察权的理解，警察权分为广义上的警察权和狭义上的警察权。广义上的警察权是指国家赋予警察机关的一切权力，包括履行国家的警察刑事职能和行政管理职能中使用的一切权力[3]；而狭义上的警察权是指由宪法和法律赋予的，国家用以维持国家安全和主权、维护社会治安，预防、制止和惩治违法犯罪活动而依法实施的权力。由此可以得出，船长拥有的警察权，是狭义上的警察权，是法律赋予的，用来保护船上人员和财产、惩治违法犯罪的权力。

由于船员的工作环境较为封闭，与外界接触相对较少，加上每天重复单调、机械性的工作，船舶机械振动噪声和摇晃，很容易引起船员身体上和心理上的疲劳，情况严重的可能产生一定的心理疾病。近些年船员在船打架、自杀、盗窃等事件不断发生。由于船舶环境的特殊性，在船舶上安排随船警察是不现实的，因此赋予船长警察权满足了现实的需要。

船长警察权的实质是控制犯罪，保障人身和财产安全，代表国家行使公权力。船长的警察权包含如下几个特征：

第一，船长的警察权具有法定性。具体体现在对船长行使警察职能的方式、权力行使的对象方面进行强制性规定。

第二，船长的警察权具有限制性。根据《海商法》第三十六条，首先，船长行使警察职能目的必须出于对在船上人员和船舶本身的安全考量，如果出于个人恩怨纠纷等其他原因，则船长进行的行为不属于行使警察职能。其次，是对范围的限制，船长仅有权对进行违法犯罪活动的人采取禁闭或其他必要措施。法律将船长行使警察权的范围仅限定在使用强制措施的阶段，船长无权对其进行审讯和处罚。再次，是对程序的限制，船长在阻止犯罪或对犯罪人员进行限制后，需要履行制作案情报告书的义务，并将犯罪嫌疑人交由当局处理。

二、在《海商法》中规定船长警察职能的合理性讨论

（一）国内外立法中有关船长警察职能的对比

在世界范围内，只有部分国家在立法中规定了船长的警察职能。根据笔者对John A.C. Cartner著The International Law of the Shipmaster一书中作出的统计，作出这样规定的国家和地区共65个。而在这些国家和地区，法律或法规赋予船长警察职能的权限有所区别，有些国家规定船长只具有警告惩戒的权力，有些国家授予船长较高的警察权力，如限制人身自由、审讯等。

1.日本

世界各国（地区）的立法对于船长的警察职能有着不同的规定。日本《船员法》在第三章纪律一节对船长的权力进行了规定。其中，第二十二条为：船长在船员不遵守前条①前条是指日本《船员法》第三章第21条。船员必须遵守下列纪律：1.服从上级职务上的命令；2.不得失职或妨碍其他乘组人员履行职务；3.在船长指令之前必须在船；4.未经船长许可，不得离船；5.未经船长许可，不得使用救生艇及其他船舶属具；6.不得浪费船内的食品或淡水；7.未经船长允许，不得使用电气、火气或在禁烟的地方吸烟；8.未经船长许可，不得将日用品以外的物品带入船内，或从船内带出；9.不得在船内进行斗殴、酗酒及其他粗暴的行为；10.不得有其他扰乱船舶秩序的行为。纪律时，可予以惩戒；第二十三条则确定了惩戒的方式，分为禁止上陆和警告两种；第二十五条规定了船长对船员携带的危险品可以根据情况自行处置；第二十六条，船长认为船员的行为可能危害船舶、船内人员的生命、身体时，为了避免其危害，有权进行必要的处置；第二十九条规定，船长认为必要时，在船员及其他船内人员或船舶安全及其他扰乱船内秩序的情况下，可请求国土交通大臣援助。[4]日本《船员法》对于船长履行公权力的情形规定得较为详尽，对船员不同程度和不同类型的违法活动设定了不同种类的强制措施，这使得在处理实际问题时，船长的行为将更加规范化。

同时日本的《刑事诉讼法》第一百九十条还规定：在林业、铁路、其他特殊事项中行使警察职能的人及职务范围由其他法律规定。显然，第一百九十条中的其他特殊事项包含与其列举事项相类似的海运业，而船长即为在船舶上行使警察职能的人。

2.韩国

韩国《1984年船员法》关于船长准司法职能的规定与日本《船员法》相似，在《1984年船员法》“秩序”一章规定了船长行使权力的条件。《1984年船员法》第二十五条第一款赋予了船长可以处理船员私人违禁物品的权力，第二款规定了船长可以对船员或其他在船人员的危害行为采取必要的措施——这点与日本《船员法》完全相同。但与日本《船员法》相比，不同点在于，《1984年船员法》在二十四条中规定了包括训练、禁止登陆、强制下船三种惩戒方式，而日本《船员法》中为两种。韩国还在《刑事诉讼法》第一百九十七条中提供了船长可以合法在船上使用公权力可以援引的条款：“在林业、海事、垄断、税收、军事调查机构等方面行使警察职权的范围由其他法律规定。”

3.俄罗斯

《俄罗斯联邦商船航运法典》在第六十一条至第七十三条规定了船长在船期间的权利和义务。其中第六十七条第三款规定：“船上人员的行为虽然依俄罗斯联邦刑事立法不构成应受刑事处分的行为，但危及船舶及船上人员和财产的安全，船长有权将其关禁闭。”因此，根据俄罗斯法律，船长在限制船上人员人身自由时，是不以其触犯刑律为前提的。在这一点上，与我国《海商法》中船长对人的紧急处分职能相似，都是以对人员、财产造成威胁为前提，可以限制其自由。

《俄罗斯联邦商船航运法典》较之其他国家立法的特别之处在于，船长拥有比其他国家法律规定更大的权力——可以代相关部门行使审讯的权力。此项权力直接规定在《俄罗斯联邦商船航运法典》第六十九条：“如果航行中的船舶上发生俄罗斯联邦刑法规定的犯罪行为，船长应根据俄罗斯联邦刑事诉讼法执行审讯机关的职能，并须遵守俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》和总检察院与联邦运输行政部门和渔业行政部门协商同意后批准的《海上航行船舶执行审讯细则》。船长有权根据俄罗斯联邦的刑法规定监禁犯罪嫌疑人，并将其移交给船舶最先停靠的港口职能部门。如有必要，船长可将该犯罪嫌疑人连同审讯资料交给另一艘悬挂俄罗斯联邦国旗的船舶送交给俄罗斯联邦。”在俄罗斯法律下，船长的这种审讯职能的权力来源于《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。其中第四十条的内容为：审讯主体包括符合现行法典第一百四十六条规定的审理刑事案件的机关和在紧急情况下行使调查职能的人，这类人包括长航次的海船或内河船舶的船长。

但是船长的代为行使的审讯职能并不是完全化的权力，这种权力同样是受到约束和限制的。首先，船长只能对案件的事实进行审讯，而不能对案件审判得出结论；其次，在审讯过程中船长须保障犯罪嫌疑人的辩护和救济权利；第三，对于非俄联邦或享有永久居住权的无国籍人，如果俄联邦参加的国际条约有规定，船长应将犯罪嫌疑人移交外国的职能部门；第四，船舶在俄联邦港口停靠期间，船长便没有审讯的权力，应当将犯罪行为通知职能部门。

4.新加坡

新加坡《商船航运法》（Chapter 179）第八十条规定：“为了保障船上秩序，当局可以经部长批准后制定法规，将任何不当行为认定为违法行为，并授予船长或行使船长职能的高级船员权力，向违法的船员罚款。”第九十四条规定：“为了维护船舶安全、保持船上良好秩序，如果有必要且适宜的情况下任何船舶的船长都可以对其采取禁闭措施。”

5.中国

首先，我国在《海商法》第三十六条中规定了船长在船可以行使的准司法职能，赋予船长对船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或其他必要的措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据的权力。其次，我国还在2007年9月1日施行的《中华人民共和国船员条例》第二十四条第六款中规定：“对不称职的船员，可以责令其离岗。船舶在海上航行时，船长为保障船舶上人员和船舶的安全，可以依照法律的规定对在船舶上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施。”

除此之外，我国现行法律法规中没有其他关于船长此项职能的条文。

（二）《海商法》第三十六条之分析

赋予船长采取相应警察职能的权力有助于提升船员人身安全、船舶财产安全以及航运环境安全。但是在作此规定之前，应当分析和确定警察权的权力属性，以及法律之规定是否合理，否则会造成船长行使该权力时依据不足，存在权力瑕疵。

1.船长地位之界定

船长是否属于国家工作人员？我国《刑法》第九十三条将国家工作人员定义为：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”国家工作人员可以由国家授权代国家实际行使公权力，而船长是受船舶所有人或光船承租人雇佣的、辅助船舶运营、管理船舶和船员的人。船长与船舶运营的主体之间是基于劳动合同而产生的民事法律关系，大陆法系国家认为是雇佣合同关系。因此，船长的选任是属于平等的民事主体之间意思表示的结果，而并非属于国家工作人员的范畴。所以，船长并非是行使国家公权力的主体。

2.《海商法》第三十六条中“禁闭”的性质

有观点认为，《海商法》第三十六条中的“禁闭”，是一种临时性的、应急性的行政行为，可以认定为是一种紧急避险的措施。笔者不赞同这种观点。虽然我国《刑法》第二十一条对于紧急避险的前提为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为”。从文义解释的角度，似乎《海商法》第三十六条规定的“禁闭”，属于这种通过侵害较小的合法权益来保全较大的合法权益的紧急避险行为。但是我国只在《民法》和《刑法》中规定了紧急避险的行为，在《行政法》及《行政诉讼法》中都未规定紧急避险行为。因此，不能将该行为认定为紧急避险的行为。

“禁闭”在我国其他法律条文中的通常含义是：监狱对严重违犯监规纪律的罪犯所实施的惩罚措施。很显然，《海商法》第三十六条中的“禁闭”并非这个含义，而是单纯地指在某一封闭区域限制人身自由。限制人身自由的措施当且仅当由国家公权力主体行使时才具有合法性，因此，只有将这种禁闭行为归于行政强制措施或刑事强制措施时，禁闭行为才合法。

3. 在《海商法》中规定船长警察职能存在的问题

《海商法》在“民商合一”的国家被视为民法的特别法，在“民商分立”的国家则被认为是商法，或者是商法的特别法。[5]我国近期出台的《民法典（草案）》中不包括商事法律，有关商事的法律都采用了单行立法的方式。因此，我国实属不完全的“民商合一”的国家，但对于《海商法》的隶属，我国与其他的“民商合一”的国家一样，认为其为民法的特别法。所以，《海商法》是调整平等主体的民事关系的法律，《海商法》中的船长为私法主体，没有行政法赋予的其国家工作人员的身份，因此不能代替国家行使公权力。虽然我国《立法法》第八条规定了限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律设定，但是在私法中设定由私法主体行使公权力确有不妥之处。尽管《海商法》第三十六条并没有违反《立法法》第八条的规定，但是由于船长缺乏国家行政立法对其授权，若断然行使执行禁闭的权力，有违行政立法或刑事法律的立法精神。

三、关于船长警察职能的立法建议

我国至今没有专门的船员法，关于船员权利义务等内容规定在《海商法》第三章和《中华人民共和国船员条例》中。《中华人民共和国船员条例》由国务院制定，在性质上属于行政法规，因此在《中华人民共和国船员条例》中规定船长的执行禁闭的权力违反了我国《立法法》第八条的要求。对比其他国家立法，日本立法方式值得我国借鉴。日本在本国法律中，对于船长行使公权力的问题上采用了双重立法的模式，即在本国《船员法》中规定了船长可以行使限制人身自由的权力后，同时在《刑事诉讼法》中通过法律设定，将行使警察权的主体范围扩大到林业、铁路、其他特殊事项中。此规定将船长纳入到国家工作人员的范畴中，为其行使国家权力提供了法律依据，在公法层面给予了船长代为国家行使公权力的法律地位，使其主体适格。