股东代表诉讼的美日德法经验借鉴

周 睿

（云南师范大学哲学与政法学院,云南 昆明 650500）

引言

中国经济体制改革已经走过了40年。40年来，我国经济水平不断提升，现已成为仅次于美国的第二大经济体。在此背景之下我国于2005年修订《公司法》时首次引进了股东代表诉讼制度。目前绝大多数的成文法和判例法国家均在商事立法上确立了该制度。但对于我国来说，股东代表制度仍旧是一个刚刚建立起的新制度，如何使它在中国的社会主义市场经济环境下不断发展，如何利用它为中国公司法制的完善和发展发挥作用，实现保护中小股东乃至第三人的利益，这些都是公司法学界乃至整个商法学界长期关注的问题。

一、股东代表诉讼制度概述

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，从字面上来看其意思就是股东突破公司的法人地位代表公司向法院提起诉讼，从董事责任和股东权行使的角度来看其本质就是股东对存在责任董事行使股东权的一种表现。值得注意的是其诉讼判决不仅对直接诉讼的当事人，还对公司及原告股东以外的其他的一般股东发生效力，是一种极特殊的制度。股东代表诉讼与董事的责任范围、董事会、监事会和股东（大）会等公司机关有着深刻的联系。

（一）股东代表诉讼的起源

股东代表诉讼产生的土壤是英国的“福斯规则”。[1]这里的“福斯规则”又包含“适格原告”规则和“多数决”规则。“适格原告”规则是指在股东代表诉讼中只有公司作为法人能对责任董事提起诉讼。“多数决”简单来说就是公司的重大事项有公司的董事会或股东大会按多数表决决定，一旦股东关于提起对董事的诉讼在股东大会或是董事会没有通过那么公司就不会作出诉讼行为。英国的“福斯规则”被运用了将近40多年，直到1881年美国法院确立了“衡平原则”，允许中小股东揭开“公司的面纱”，突破公司的法人人格地位进行代位诉讼。衡平规则是司法介入公司内部管理对中小股东进行司法救济的一种手段。此外这一制度也间接保护了公司债权人的利益，因为虽然诉讼的目的是为了维护公司中小股东的利益，诉讼最后的收益也归公司所有，但这种派生诉讼无疑避免了运营不善和非法侵害公司利益带来的公司价值的减损，间接地增加了公司偿债的能力。[2]

（二）股东代表诉讼制度存在的必要性

按常理来说公司作为法律上规定的具有特定人格的法人是可以以公司名义提起诉讼的，那么为什么法律上还会出现股东代表诉讼制度呢？这要从两个角度出发进行分析。

首先，公司在遇到不法侵害时并不能及时提起诉讼的可能性存在。当公司受到来自外部的不法侵害时公司作为法人其内部的权力机构组成人员一致对外及时提起诉讼权这并不难，但难就难在当公司受到来自内部的侵害，特别是来自大股东或是董事的侵害时其诉权就显得掣肘了，因为公司在提起诉讼时按照公司内部程序是需要股东（大）会或是董事会表决通过的，这些掌握着公司相当比例股票和实权的股东和董事们往往会凭借自己的影响力阻碍诉讼的提起，防止自己的既得利益遭到毁损，大股东的这种行为必然会给公司和中小股东的利益带来损害，故而由中小股东在穷尽公司内部救济后代位公司进行诉讼非常有必要。

再者，救济渠道的多元化有利于制止控股股东和董事的越权行为。股东代表诉讼制度的宗旨是维护公司的利益不受来自内部的侵害，股东代替公司进行诉讼只是手段，最终的利益归公司所有。所以说在这一点上公司仍旧是这场诉讼的主体，其法人地位并非遭到了否认。另外从股东代表诉讼制度的目的上我们也能窥得一斑，股东代表诉讼制度是基于两个目的产生的：直接目的是挽回公司的损失。即前文所说股东认定董监高内的相关股东侵害了公司权益，以此为由提起诉讼追求赔偿。此外，股东代表诉讼制度的另一个目的是使董事在对公司利益进行不法侵害时有所忌惮，而使得董事在运营公司的过程中自觉地避免实施违法行为，最终起到一定的“抑制作用”。

综上所述，股东代表诉讼制度有着弥补公司损失和抑制董事违法行为的双重功能，故而在公司运营上将这两种功能协调运用是公司得以有效运转的重要因素。

二、股东代表诉讼在中国的发展及现状

在我国股东派生诉讼制度最早可追溯到1994年最高人民法院的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应当以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》。该函指出：控股公司的股东与对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。[3]但在2005年公司法修改之前，我国法律上关于股东代表诉讼制度的规定基本属于空白状态，2005年后股东派生诉讼制度在公司法中的发展如下。

1993年《公司法》关于股东代表诉讼制度的规定集中在第63条和第111条。2005年《公司法》关于股东代表诉讼制度的规定主要体现在第152条。2013年公司法对于股东诉权的规定主要体现在第151以及152条。而2017年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干问题的规定（四）》的出台则在坚持公司法现有规定的基础上，放松了对股东派生诉讼的过度限制，一定程度上规范了股东派生诉讼的程序规则，同时也降低了股东提起派生诉讼的成本，明确了派生诉讼胜诉利益的归属，加强了对董监高依法履职的正向激励。

综上所述，股东代表制度在我国已发展近10余年，公司法司法解释四的出台对于股东代表诉讼而言是一个质的飞越，但不可否认的是在该制度上我们的法律仍旧存在欠缺。这将在下文对比美国、日本和德国的股东代表诉讼制度中得到体现。

三、股东代表诉讼制度在美日的发展现状及借鉴意义

自1950年股东代表诉讼制度从美国向全世界发展的60年间，随着日本商法的一次次修改，日本公司法的许多制度也在悄然发生变化，股东代表诉讼制度在立法和法律适用等层面都出现了变化，尤其是2012年日本最新公司法草案也对股东代表诉讼制度作出了新规定，其中有很多值得我们借鉴的地方。与此同时，2005年以后的欧洲各国和美国有关股东代表诉讼制度也出现了新的发展趋势，法国很早就将股东代表诉讼制度法定化，而英国、德国也在2005年前后正式将股东代表诉讼以立法的形式加以确认。股东代表诉讼制度在世界各国都有不同程度的发展。

（一）股东代表诉讼在美国

今天我们所看到的美国代表诉讼的适用其实是对1938年制定的《联邦民事诉讼规则》的沿用，当然其中也不乏《标准商事公司法》的相关规定。纵观美国现行的股东代表诉讼制度，笔者觉得最值得我们借鉴的有两点：一是其股东代表诉讼制度之中的和解制度。这里的和解包括了原告股东与被告董事之间的和解以及公司与被告董事之间的和解。就前者而言，美国股东代表诉讼仍旧保留着集团诉讼的特性，不容许发生损害原告股东以外股东利益的和解。另外，由于原告股东是代位于公司提起的诉讼，因此和解必须符合公司利益的最大化。同时鉴于和解会产生既判力，ALI（美国法律协会，American Law Institute）在《分析与建议》中针对法院的审理标准及适用提出了5点建议：第一，需要评价和解金额是否合理；第二，需要判断是否属于无意义诉讼；第三，仔细审查以被告的非现金赔偿为主要内容的和解;第四，公司批准和解案时应注意无利害关系股东的判断不应使法院推定其判断为公平合理的等相关需注意问题；第五，法院应根据和解的合理性判断是否批准未获得原告股东同意的被告董事与公司之间的和解。二是在费用担保方面设定了担保额度的限定。[4]当然这种限定并非在全美各州都有，加州《公司法》将费用担保额限定在5万美元以下，一方面有利于小股东起诉维护公司和自身利益，另一方面在防止滥诉方面也起到了预防的作用。[5]

（二）股东代表诉讼在日本

日本的股东代表诉讼送制度在很大程度上都是受到美国的影响。日本商法在昭和25年（1950年）进行了根本性改革，这一次修改的最大特点就是规定了一些措施用于强化股东权利，美国式的股东代表诉讼制度作为一方面被引入。

平成5年（1993年）日本商法迎来了它的第二次的部分修改，为了强化公司制度的机能和活性，有关股东代表诉讼制度的改良方案被提出，在1980年下半年泡沫经济的背景之下，面对大型企业丑闻不断，公司内部信用缺失，股东代表诉讼的一部分得到了修改，修改内容主要围绕着两个方面：一是股东代表诉讼的诉讼费不论损害赔偿的请求额多少一律设定为8200日元，二是胜诉股东可以要求公司支付其为诉讼支付的费用，其中不仅包括律师费，还可以要求公司支付“相当的金额”，这在一定程度上减轻了股东费用负担，提高了股东代表诉讼的活性。[6]

在日本股东代表诉讼中最值得借鉴的便是其诉讼中止制度的设计。日本在颁布了《公司法》以后引入了驳回制度。驳回制度的范围不仅包含原告股东或第三人为谋取不正当利益的起诉，还包括向公司索取金钱或损毁公司信誉等恶意诉讼。[7]和美国一样，日本驳回制度允许法院在进入实质审理前可以驳回原告股东的起诉，这种开创性的适度设计具有一定意义。和美国不同的是，被告董事必须主张和举证恶意诉讼的事实，而不是交由诉讼委员会调查和判断。这种制度设计更有利于公司自己解决目前面临的诉讼，无论是从公司层面来说还是从法院审理的角度来说，将举证的工作交给公司股东和董事才是最明智的选择。这有利于公司内部进行运营的梳理，同时也有利于司法成本的节约。

（三）股东代表诉讼在德国和法国

在德国，监事会和董事会二者相互独立的“二元制”架构是公司结构的一大特色，二元制之下的监事会制度对维持作为德国股份公司特色的共同决定制度不可或缺，但这也使得它基本无法进行制度上的变更，如此看来也是优缺点参半。

1998年德国股权法修正案第147条第三款第一项规定：如果董事的行为严重违反法律或者公司章程致使公司利益受损的，法院根据持股总数达到公司注册资本的二十分之一或股份总额达到五十万欧元的股东的请求来任命特别代表，该条第三款同时还规定公司获胜的赢面较大时，法院任命的代表可主张损害赔偿请求权——这便是德国股东代表诉讼制度的开始。

2000年9月德国召开了法律界会议，在引进股东代表诉讼方面采纳了一部分股东权的提案，比如降低少数股东权的基准值、持有资本的百分之一或市场价在10万欧元以上股份即满足诉讼条件；起诉权人是通过了法院的许可手续的申请人，诉讼的提起要在一定期限内完成等等。

2005年德国对《股份法》进行了修改，其中关于追究董事责任的相关规定如下：第一，特别监察制度的修改降低了少数持股的要件；第二，完善了提起损害赔偿诉讼的许可和损害赔偿请求诉讼的相关规定。其中法院许可股东提起股东代表诉讼的要件有4项：首先，原告必须在董事的违法行为公布前取得股份成为股东;其次，股东设定一定的期间（通常被认为是2个月），请求公司提起诉讼，股东应证明公司没有提起诉讼；再次，具体的违法事实和公司实际损害的发生；最后，形式股东代表诉讼制度不应妨害公司利益。

德国的股东代表诉讼制度特色在于其诉讼的前置程序。德国的事前许可程序是股东起诉董事时必须经过的程序，这一点与美国和日本害怕公司怠于行使起诉董事的权利而促使其提起诉讼的出发点不同，相较于美国和日本，德国从诉讼前请求阶段开始就与法院直接联系这一点可以很好地解决董事会和监事会的独立性问题。而且还可以防止股东从一开始便故意追究董事的责任而做出的滥诉行为，从这一点上来看，德国的诉讼前置程序比美国和日本的更加合理，更值得我们借鉴。

相比于其他欧洲国家，法国在股东代表诉讼的引入上要早很多，在形式上法国董事的业务执行及监督管理体制没有采取德国的二元制而是由董事会及其会长构成的一元制。在法国的股东代表诉讼中，对诉讼费的承担、少数股东权和强制诉讼引入程序都做出了特别的规定，相较于其他国家其股东行使诉讼权的障碍较少，制度设计也十分简洁，原因在于法国公司法等法律法规事先对董事违法行为作出了严厉的处罚，从而使依靠股东代表诉讼来抑制董事违法行为的必然性降低了。笔者认为在这一点上我们应该借鉴法国简化程序、以法律形式设定具体罚则的做法。

综上所述，德国在股东代表诉讼制度的设计上更多的着眼于滥诉行为的预防，另外值得注意的是德国还采用了报纸公告和股东论坛等一系列创新手段帮助股东来满足起诉的要件。

四、结束语

股东代表诉讼在中国已发展有十几年的时间，伴随着我国国内经济的不断发展，国际贸易的不断加强，股东代表诉讼给我们的立法和司法提出了更多的要求，在对比其他国家，特别是像美国这种股东代表诉讼制度起步早、发展较为完善的国家时，我们应该更多的反思自己制度上的缺陷以及可以借鉴过来的他国的制度经验。但股东代表诉讼制度的设计最终都必须适用于国内的大小企业和公司，这又要求我们不能一味照搬照抄，要避免“水土不服”现象的产生。未来伴随着经济贸易的发展，我们如何在确保公司法人地位不受侵害的前提之下维护好中小股东以及第三人的合法权益是今后股东代表诉讼制度亟待解决的问题，此外我们还必须注重给予公司更多的自主权，让法律制度和司法救济作为中小股东最后的手段被运用。