范式法律观视域下的女性主义法学

彭凤莲

关键词：范式法律观;自由主义法;福利国家法;程序主义法;女性主义法学

摘 要：18世纪自由主义女性主义诞生以来，女性主义进入法律并形成不同法学流派。自由主义法律范式、福利国家法律范式与程序主义法律范式三种范式法律观视阈下，女性主义法学呈现出不同的样态。自由主义女性主义法学追求男女法律平等、形式平等，但形式平等容易掩盖或带来事实不平等，从而使女性贫困化、边缘化。福利国家女性主义法学追求事实平等、实质平等，但容易造成家长主义的看管，导致女性新的依附或在就业、尊严上的负反馈循环，同样不能实现女性的解放与自由。程序主义女性主义法学试图通过法律平等与事实平等之间的辩证法，突出福利国家和自由主义平等政治对女性施加“同化”压力的重围，来思考男性与女性之间的关系以及女性与女性之间的关系。女性主义法学的研究，对建设中国特色社会主义性别文化、构建中国特色社会主义女性主义法学有启示作用。

中图分类号：D90-052

文献标志码：A

文章编号：10012435（2019）06007310

Feminist Jurisprudence from the Perspectives of Paradigmatic Legal View

PENG Feng-lian （Law School，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241002，China）

Key words：paradigmatic view of law;liberal law;welfare state law;procedural law;feminist jurisprudence

Abstract：Since the birth of liberal feminism in the 18th century，feminism has formed different schools of jurisprudence after entering the law field.Feminist jurisprudence presents a different pattern from the perspectives of paradigmatic legal view such as liberal legal paradigm，welfare state legal paradigm and procedural legal paradigm.Liberal feminist jurisprudence pursues legal equality and formal equality of men and women，but formal equality tends to mask or create factual inequality which leads to female marginalization and poverty.Feminist jurisprudence in welfare states pursues factual equality and substantive equality，but its prone to paternalism，leading to a new attachment or negative feedback cycle on job and dignity for women.As a result，womens liberation and freedom can not be achieved.Proceduaral feminist jurisprudence tries to think about the relationship between men and women and the relationship between women through dialectics between legal equality and de facto equality，highlighting the “assimilation” pressure imposed on women by the welfare state and liberal equality politics.The study of feminist jurisprudence has an enlightening effect on the construction of gender culture with Chinese characteristics and the construction of socialist feminist jurisprudence with Chinese characteristics.

女性主义法学是指自18世纪自由主义女性主义诞生以来，女性主义进入法律并形成的不同法学流派，包括自由主义女性主义法学、文化女性主义法学、激进女性主义法学以及后现代主义法学等。在自由主义、福利国家与程序主义三种范式法律观下，女性主义都没有缺场，且不同范式法律观下，女性主义法学呈现出不同的样态。1995年在北京召开的第四次世界妇女大会，引入了社会性别理论和女性主义法学理論。此后，我国女性主义法学主要聚焦妇女权益问题的重点难点领域，关注弱势妇女权益，着力构建保障妇女权益的法律机制，努力将性别与法律研究契入法学学科与专业建制。[1]本文拟探讨对应于自由主义形式法、福利国家实质法及程序主义法视域下的女性主义法学，以期对建设中国特色社会主义性别文化、构建中国特色社会主义女性主义法学有些许启示作用。

一、自由主义法律范式下的女性主义法学

民主、宪法对权力的限制、法治和独立的司法系统构成自由主义的核心体系。美国的自由主义政治理论和女性主义之间的关系发展，大致分为三个阶段：宪法创制与19世纪内战时期第一波女性主义运动、20世纪70年代第二波女性主义运动以及21世纪之后第三波女性主义运动。18世纪，自由主义假设政治参与的基本单位是以男性为家长的核心家庭而非个人，女性基于其社会地位被分配在家庭中承担基本的生产、生育和家务等工作。家族和家庭是自由主义得以建立的核心社会单位，然而家庭概念假设妇女不是活跃的公民或者不具有完整的人格。18世纪的自由主义假设国家是个人自由和人类繁荣的主要威胁，自由宪法保护的重要权利是对国家权力的消极限制，而不是为人类福祉提供物质和社会支持。[2]2已婚妇女没有公民权利，其法律身份被合并到丈夫的法律身份中。她不能起诉和被诉，不能签订合同、作出承诺、拥有自己财产。丈夫有权斥责她，控制其自由，违背其意愿发生性行为。政治权利与财产权利捆绑在一起，女性无法在政治上发声。

19世纪，随着城镇化和工业化的发展，家庭和妇女概念发生了很大变化。19世纪的女性主义，首先是平等进入了教育系统和职业系统的建制，进入了公共职位、议会等等;其次主张形式权利，目的在于把社会地位的获取与性别认同尽可能分离开来，确保妇女在有关就业、收入、社会地位、影响和政治权力的竞争中不论结果如何的机会平等。随着女性进入上述领域方面的歧视得到克服，性别之间的差异应该失去其社会相关性，但根据完全现代的父权主义分工理论，妻子的传统角色仍然应该束缚在家庭生活的私人领域。杜鲁门政府即持此种观点。随着妇女的形式平等在一些重要社会领域的实施，表现出了法律平等与事实平等的辩证法，并导致在福利法、劳工法和家庭法中规定了一些保护性规范，主要涉及同生育功能相联系的生物学差别方面，诸如怀孕生产，或者离婚中的监护权，或者性侵等。“在这些领域中，女性主义立法所遵循的福利规划，目的是通过对不管是自然的还是社会的歧视的补偿来推进妇女法律平等。”[2]3

上述是第一波女性主义浪潮。政治哲学家首次认为对于妇女的歧视不合理、不公平且对社会有害。妇女自由和平等的支持者在19世纪晚期取得了显著胜利：国家拒绝承认已婚妇女没有公民权利理念，允许她们拥有自己的财产。美国内战之后的宪法修正案禁止奴隶制和非自愿的奴隶身份，并使获得自由的奴隶享有选举权。美国宪法第14条修正案禁止政府限制公民的特权、豁免权和法律的平等保护，或者不经正当程序非法剥夺公民的生命、自由和财产。女性通过多种行动以期同样享有宪法赋予的这些权利均未成功，直至1920年赢得宪法修正案赋予的投票权。但是内战后的宪法修正案和妇女的投票权都没有改变女性的经济、政治和社会地位，直到20世纪70年代第二次女性运动的兴起。

20世纪60年代，美国宪法、法律和社会实践仍公然存在性别歧视。法律及其实施从多方面侵害女性权利，尤其是刑法关于强奸、性骚扰和家庭暴力的犯罪，家庭法在子女监护权和抚养权、婚内财产等方面。所有这些歧视都侵害了基本的平等规范和自由。[2]4第二波女性主义运动，不仅仅注意基于福利国家或自由主义的平等权利要求在多大程度上还没有实现，而且首先注意那些成功实施的条件性纲领或目的性纲领所带来的正反作用兼具的结果。它们在法律和文化上实现了令人印象深刻的变革。自由女性主义法学主张法律上的平等。“对女性平等的法律上的热望都是复杂的道德判断，即性别是一种不应该有法律差别的区别，女性遵守与男性同样的法律要求，法律给予女性与男性一样的对待。”[3]12法律的目标是女人和男人更相似，而不是更不同。这是自由女性主义在过去150年的一个中心目标。“自由女性主义寻求形式平等，它对这些根本的、人道主义的、男女共通的品质的关注，已经为自由法律制度中的女性带来了许多之前时代的女性所无法想象的好处。”[3]14例如，宪法规范以宪法解释的方式废除了公然性别歧视的州政府政策;每一个人类文明领域，妇女的参与数量及其影响力都呈几何级数增长;家庭法和刑法领域实现了重大变革;禁止教育中性别歧视条款，改变了女孩的教育境遇，堕胎和避孕从犯罪行为转为权利行为。

但是，自由女性主义法律面临着三大困境：一是，自由女性主义及形式平等所基于的假定性前提，即“法律应同等对待男女，法律的目的是男女基本一样”，是政治的、策略性的，因为自由女性主义并不是经常传递过多的实质平等思想，有时只将这种思想传递给少数女性。在法律领域同等地对待男女，会使最像男人的那部分女人最获利。而形式的平等或许并不能帮助相对无法独立自主的女性，因为她们的成年生活已经被太多的依赖者及照料事务所捆绑，如怀孕生子、抚养子嗣、照顾老人、伺候老伴等。她们虽然被法律与男性同样对待，事实上却不可能同男性平等，不可能从专注于法律平等或形式平等，却希冀能在实质上改善女性生活的女性主义中获益。二是，追求形式平等的女性主义没有解决或许是没有看到女性遭受的“隐形伤害”。这种伤害因为惯例，在传统父权社会没有被视为值得规范、消除、震慑或是补偿，在传统主义向形式平等或自由法律主义的转变中也没有展现。“隐形伤害”的典型例证是婚内强奸。形式平等理念指导下的第一波强奸法改革中，强奸对象的性别中性化了——由妇女改为“人”，但将妻子或配偶排除在外。另一种隐性伤害没有被刑法表述，即全世界范围内的女性，不论已婚或未婚，都忍受着数量惊人的不想要的却被迫同意的怀孕和生育，它可以伤害女性的身体完整权、自主权、道德完整权和自我主宰的感受。这种伤害也是对女性平等的伤害。法律上对形式平等和形式同意作为女性平等必要条件的坚持，以及对男女皆利的保证，进一步边缘化了对有关表象及其奥妙的认识。三是，对形式平等的坚持截断了雄心壮志的女性主义，并因此截断了更宽广的具有抱负的政治思考。若从全球范围宽广地理解伦理和政治女性主义，则它从来不限于达到平等，或仅寻求补偿女性所受到的伤害，或使得伤害可见。它同样是有关重塑世界众生——男人、女人、儿童和动物——的一种更宜于繁盛的方式生存;它已經在建构一种生活，一种比在父权制下所得到的更健康、有意义、惬意的生活。[3]14-17

如何能确保形式平等所获得的成绩不会使实质平等成为泡影，不会进一步边缘化或隐藏隐形的伤害？通常有三种方法，即非对称对待、同化与性别流动。非对称对待的方法主张给予女性不同的对待，因为她们本就与男性不同。在家庭空间中，女人不同于男人的特点被认可并希望被尊重;但在除家庭外的其他空间，仍同等对待二者。此路径，只专注于女性中的一支而不是全部，对女性回归家庭的狂热虽可以带来体面的产假，但长期看会造成巨大的不可预测的损失。同化的方法主张取消隔离者的视角。如果女人只是简单地同化或融入男人的领域，那么女人的独特贡献以及受到的伤害或许会变得更突出。“女人的从属地位，她们所受伤害和贡献的边缘化已经变成一个几千年的项目，通过把若干杰出女性融入建立在非公平基础上扭曲的世界中，是否就能翻转这一状况，答案并不明朗。”[3]19性别流动的方法主张，在某种可变的程度上，使得像性与怀孕之类的性别事项成为一种选择。如果世界对变性人、无性人或多性人更安全，那么与传统固定性别相关联的角色分配就会消失或变得模糊。其局限性在于选择性的性别角色与选择性的性别。这或许证明了不可选择的社会压迫性;能选择的或许极少，但却使这些角色特征化合法化了。

关系女性主义运动认为上述三种方法都是死局，试图通过再定义人类，集中化被所有女性都共享却被人类自由概念所边缘化的体验、情感、雄心、恐惧、梦想。“对人类的生存而言，关联很明显是处于中心位置，而不是边缘位置。如果是这样，那么或许我们应当建立一种自由秩序，这一秩序不是建立在正确的价值选择和个人主义的基础之上，而是使人类关联中心化，它假定所有人类都是相互关联的，无论是社会、文化还是生理角度。”[3]19这种联结的体验对于我们理解人类的意义，以往被法学及政治秩序以及劳动所包含的意义及价值所掩盖，自由法律秩序同样边缘化了伤害及道德追求。法律结构应当以联结的体验事实为前提;法学特别是关于正义的理论应当承认并依靠所有人的同情能力;侵权法、刑法以及民权都应当确认这些伤害——暴力性侵（包括婚内强奸）、以剥削的方式被侵犯或骚扰、不情愿的怀孕、不情愿的过度养育负担，并作出相应的回应。如果能中心化女性对伤害和欲求的体验，或许可能构建一个更仁爱、更包容的自由法律秩序。[3]20-21关系女性主义法学没有否定形式平等，而是希望从法律上将女性对伤害和欲求的体验中心化，从而改良自由女性主义法学。

上述第二波女性主义运动引发了深刻的社会、经济和政治变革，但是遭到了父权家庭保守捍卫者们以及从白种男性特权中获益者们的强烈反对，女性也因此仍未充分得到其应享有的和具有影响力的职位。在涉及民事责任、刑事立法范围和残疾人福利的案件里，美国法院仍旧判定男女之间的生物学差异具有决定性影响。[4]“传统女性主义法学尽管各自的论域、立场和最后的主张各不相同，但是在对父权制的批判上其预设的前提并无差异，即都自觉或者无意识地接受父权主义的思考模式……而往往只从表面的制度上追求男女平等。”[5]自由主义女性主义法学认为差异存在于社会制度，尤其是教育和政治制度，其平等观改善了女性的参政权、就业权、教育权、夫妻身份权和监护权，但因其过于强调形式平等而忽视实质平等，[6]导致人人平等的法律规则下，人人不平等的现象无处不在。[7]20世纪中后期以来尤其是进入21世纪，自由女性主义法学面对着诸多形式的反对力量，福利国家法律范式女性主义法学即是对自由女性主义法学的否定。

二、福利国家法律范式下女性主义法学

福利国家法律模式产生于对资产阶级形式法的改良主义批判。20世纪50年代，维亚克在解读古典的自由主义法律范式的时候，借助于资产阶级形式法范式阐明了法律的“实质化”出现的背景。“法律实质化”命题早已被马克斯·韦伯诊断出来了，只是在第二次世界大战结束以后社会福利国家的发展中，才得到充分展开。这种法的社会转型被认为取消了自由主义的法律模式，德国法学界觉得这是一个“法的危机”。[8]484从法律学者的眼光看，新出现的“福利国家危机”特别令人不安的方面，是日益增长的国家科层机构对施加在其当事人个人自决之上的种种限制“感觉迟钝”。法律范式变化最初是在私法领域引起人们的注意和讨论。根据资产阶级形式法，在私法上建制化的经济社会同作为共同福利之领域的国家相分离，并放任市场机制在其中发挥作用。

但是，通过对法律自由原则的私法上的展开来同时实现社会正义的规范性期待，就隐含地依赖于将事實上实现诸如有关契约、财产、继承和结社的法律规范所允许的自由所需要的非歧视性条件标示出来。如果“有能力拥有和获取”的自由要满足正义期待，就必须存在着一种“法律能力”的平等，[8]498例如男女在法律能力上的平等。而随着经济权力、物质财产和社会状况的不平等与日俱增，男女不平等现象更加明白可见。资产阶级形式法的实质化主要体现为财产法与合同法中的一些变化。这些新变化是向在市场上处于弱势地位的人们如雇员、承租人、消费者、女性等提供“市场失灵”补偿。[8]500-501通过福利国家的预防性或反应性的导控行动，在规范上可以驯服摆布包括女性的弱势地位人们的不确定状况。

根据自由主义的理解，私法主体在其平等分配的自由框架中的活动界限，仅仅是类似自然的社会情境的不确定状况;而福利国家碰到的是一个俯察众生的政治意志的家长主义照顾;该政治意志通过这种照顾来干预这些社会不确定性，以图确保主观行动自由的平等分配。这种提供照顾、分配生活机会的福利国家，通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇和自然生活基础的法律，确保包括女性在内的每一个人都具有符合人类尊严生活的物质条件。但它显然造成了这样的危险：通过提供无微不至的关怀而影响个人自主性，而它通过提供机会平等地利用消极自由之物质前提所要推进的，恰恰就是这种自主性。[8]504形式法与福利法两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。根据形式法理解，社会正义的期待是通过各自利益之私人自主的追求而实现;而根据福利法的理解，社会正义的期待恰恰因此而破灭。两种范式都全神贯注于受法律保护的消极地位之发挥社会功能方式的规范性涵义，前者关注私人自主是否能通过自由权利而得到充分保障，后者关注私人自主的形成是否必须通过对社会受益主张的确认而得到保护。[8]505福利国家出台了一系列法律，如严格的、同特定性别有关的年龄界限，对于女工的保护规范，半天工作制和商业数据资料保护的规定，劳动安全规定，以及一般意义上的对“正常劳动关系”的法律阐释。[8]511这些规范化的作用可能是限制自由的常规化，从而限制受益者按自己生活计划而生活的自主性，依然不能解决事实平等与法律平等之间的正确关系。

实质平等或事实平等是福利国家法所追求的重要目标之一。女性主义法学家麦金农继承了马克思主义的批判精神，主张实质平等理论，其关注的重点议题是性别歧视。福利国家的家长主义照顾在一定程度上反而助长了性别歧视。麦金农认为，马克思主义和女性主义，“二者都是关于权力的理论，揭示权力的起源和权力的分配不公。二者又都是关于社会不平等的理论。在不平等的社会里，社会性别以及随之而生的性需求和亲属关系结构，就像价值以及随之而生的贪婪性和财产所有权形式，这些都被看作是前社会的，是自然的一部分，是原始的、不可思议的、和本原的”[9]4。就像马克思关注阶级之间的统治和剥削，麦金农则强调性别之间的这些现象。[10]形式平等的性别平等观——“等者等之，不等者不等之”——大有问题。为何“成功”的标准会让女人限于事业与女人身份互斥的处境？如果要成功就要像个男人，但像个男人不像个女人却又不符合社会对女人的期待。形式平等可以处理和男人一样优秀的女性应该获得与男人相同的待遇，因为在这些情况中“等者等之”的平等已经存在，但无法处理“像女人”的女性所面临的困境：当“不等者”存在，“不等者不等之”也就被理所当然地认可。可社会越不平等，像男人一样成功的优秀女人就越少。形式平等最大的问题在于：用来比较“谁与谁相等”的客观标准是谁的标准？相同性的标准要求女人跟男人一样，采用了男人标准，而差异性的标准则主张女人和男人不同，看似采取了女性标准，但其实二者同样都采用了男性标准。相同是指跟男人相同，不同是指跟男人不同。性别中立是将男性标准等于客观性的迷思。法律上的客观性是男性经验的客观化，而强调女性差异也并未豁免于男性标准的宰制，因为男性标准界定了女性差异。性别中立只不过是男性标准，而特殊保障的规定则是女性标准。男性特质或者男性是这两种标准的根据。麦金农的宰制论认为，平等是权力分配问题，而非相同与否;性别也不是差异问题，而是权力问题，重点不是男人与女人相同或不同，而是在于宰制与从属的权力关系。[11]27宰制论的平等观是与形式平等相对的实质平等。女性生活在实质不平等之下，要让世界普遍变得更公平，男女之间就不应该存在附属关系。[12]

宪法上的实质平等审查模式，其着重于从结构性不平等的现实出发考察，是否存在有结构性弱势群体？是措施维系还是改变不平等的权力关系？加拿大法院首度在Andrews v.Law Society of British Columbia一案中，接受麦金农理论，采取实质平等审查，批判形式平等的审查标准可被用以合理化希特勒的行为，因为所有的犹太人都被相同对待;也可被用以合理化美国的种族隔离政策，因为所有黑人都被相同对待。因此，“等者等之”的类似性检验无法辨别该群体是否被歧视，从而不能成为判断平等权是否遭侵犯的适当标准。法院认为，宪法上的平等是为了促进“无权者、被排除者、弱势者”的实质平等，主张以脉络性的检验来考察是否存在有历史性弱势群体，不论该历史性弱势是肇因于明显的公然歧视，还是中性法律的偏差效应，两者都造成了特定群体（如女性）的臣属地位与其他群体（如男性）的宰制地位，因此反映并强化弱势群体至弱势处境的法律就违反平等。[11]28形式平等的违宪审查模式，无法适当地判断不平等是否存在。这种审查公式不仅空洞而未提供与谁相同、什么样的相同等实质判断标准，可能复制性别刻板印象，更没有根本地挑战用以界定差异的男性标准，可能还阻碍了对平等的想象。例如，罚嫖不罚娼、嫖娼皆罚、嫖娼皆不罚、罚娼不罚嫖，何者平等？依据实质平等的审查标准，是否存在形式上的差别待遇并非是否违反平等的重点所在，重点是脉络性判断是否有历史性、结构性的弱势群体存在，而差别待遇的措施当然可能是平等的选项，只要该措施能够矫正歧视、促进平等。娼妓制度是最长久的压迫而非最古老的行业，不是新自由的展现而是性压迫的实践，因此应该采取一种不对称的政策：罚嫖不罚娼。权力既然不对称，平等当然可以甚至必须用不对等的方式达成。[11]29-30

性的不平等是宰制论的理论核心，而平等观则是了解其性议题主张的关键。性议题通常被认为是道德问题、自由问题。而宰制论认为，性不是道德问题，也不是自由选择问题，而是权力问题。“性别的社会化就是女人将自己视为性物，为男人而存在之物的过程。”[13]110宰制论反对以道德来理解性、认识性在男性宰制结构中扮演的角色。道德是攸关好坏、良善与否的问题，是如何看待事物的想法。但男性宰制，不是良善与否、好与坏的想法问题，而是现实为何、谁在现实中受到压迫的问题。色情对女性造成的伤害并非道德的冒犯或个人名誉的毁损，而是对女性群体地位的贬抑与否定。[11]32色情从男性观点界定了性别与性的意义，将女人建构为供男人之用的性物，将宰制与臣属变成性。基于将色情视为性别歧视而非道德侵犯的立场，宰制论提供的法律对策是：反色情的民权法案——建立民权诉因的方式，主张由受害的女性主动提出民事救济，并尽量确保所有的案件都经过司法审查的正当程序，以给力受害者，并且避免国家自上而下主动发动的言论检查与追诉。[11]35宰制论反对将色情言論当成刑法上的猥亵言论来处理，认为猥亵标准是男性观点的标准。传统法学将色情定位为道德与言论自由问题，但男人从其社会位置观点出发，创造了宪法上的言论自由保障以确保他们不会丧失既得权力。“言论利伯维尔场”这个自由主义者奉为圭臬的概念是在权力不平等的条件下，让强者可以畅所欲言而弱者被迫噤声的压迫利器。如果承认平等是一种宪政价值与追求，那么却不能以任何方式将某些群体（女性）置于次等的弱势位置。[11]33-34假定色情文艺属于法律上的“言论”范畴，“这是一种表面上无可辩驳的形式主义进路。”[14]13麦金农也不将性骚扰视为言语或行为是否不雅、恶心、不良的问题，而是女人在性上被视为次等、臣属于男性的问题。

美国的性骚扰法发展并未免于道德主义，“不受欢迎”的概念被以传统的道德主义方式来理解，无法解决女人在男性宰制结构下的意愿问题。[11]36性议题也经常被当成自由与否的问题。法律所忽略的是：男孩因为年龄上的易受伤害性，随着其年龄渐长而削弱;女孩成为女人，其易受伤害性却并未因此而消失。强暴法将男人现实上的权力变成法律上的抽象权利，法律上的性自主权客观化了男性经验。传统强暴法用身体性的强暴胁迫或抵抗的有无来认定强制，宰制论不把抵抗作为认定强制的标准，也不限于身体性的强暴胁迫，而是将强制视为一种权力不平等关系的操弄。刑法上应将强暴定义为：在强制条件下具有性本质的生理攻击，而且不平等地构成强制。有别于自由女性主义将性视为自由选择问题，宰制论重视实质的平等：对抗性压迫的要点在于从结构来思考性的权力关系，认定强暴的重点不是当事人说要或不，而是强制是否存在;对于性的买卖，重点不是女人能否自主选择贩卖性，而是女人处于男人性物的结构位置上，作为性而被买卖，即便表面上是自愿的。[11]39-40麦金农在女性问题上的实质平等主张是针对自由女性主义法律范式的形式平等存在的问题而提出的。性是权力问题的观点富有洞见，可谓是片面的深刻，但完全否认性问题的道德性和自由选择性，却未必符合事实。

自由女性主义法律理论主张形式平等，法律面前的平等，但形式平等有时掩盖甚或带来事实不平等，使女性贫困化、边缘化。福利国家的实质平等，家长主义的看管，也不能实现女性的解放与自由。自由主义法律范式的错误，在于把正义归结为一种对权利的平均分配，也就是把权利同化为人们可以分割和占有的物品。福利国家法律范式和自由主义法律范式共同的错误是，把对自由的法律构成误解为“分配”，把它等同于所获得的或所指派的物品的平等分配模式。事实上，权利不是一件件可以分割和占有的物品，也不等同于利益;权利是关系，而不是东西;权利所指的是“做”而不是“有”，是使行动成为可能或给行动施加限制的社会关系。[8]518哈贝马斯试图通过建构程序主义法律范式，运用法律平等与事实平等的辩证法来解决这一问题。

三、程序主义法律范式下的女性主义法学

福利国家女性主义法学的要求同自由主义女性主义法学的要求，迄今都仍有未兑现的方面。自由女性主义法学的要求涉及两个方面。一方面，要求把妇女广泛包容进社会行动系统之中，废除在教育和就业方面的一切性别歧视，增加妇女在选举和任命的公共职位中的代表比例。另一方面，在一些被当作是“特殊的权力关系”领域中实行基本权利，例如政府援助受虐妇女和失去生活来源的家庭妇女、修改有关夫妇赡养的刑法和家庭法，或者根据生殖自由、色情出版物、同性恋等新的事实加以理解。福利国家女性主义法学的要求主要包括：诸如向所有个人提供恰当的生活标准，包括向带有未成年孩子的贫穷家庭妇女以工资名义而不是福利名义支付收入;国家提供资金向所有收入层次家庭提供承担得起的育儿服务，包括家长参与的充分机会。为破解上述两种女性主义法学的困局，女性主义法学改革的一种反思性态度表现出来了，这就是程序主义法律范式的女性主义法学试图弥补上述两种法律范式没有兑现的要求。

程序主义法律范式为哈贝马斯所建构。20世纪70年代以来，法律范式的讨论在一定程度上成为具有反思性的活动。[8]484不管是自由主义模式还是福利国家模式，都已经不再足以令人信服。他认为，所有法律都要回溯到自由、平等的法律主体相互承认的一个权利体系。一种法律秩序的合法程度，取决于它在多大程度上确保其公民的私人自主和政治公民自主同源的地位;但同时，它之所以具有合法性，也歸功于交往的形式，只有通过交往，这两种自主才得以表达和捍卫。这是程序主义法律观的关键。[8]506法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，要求在每个有关的方面“等者等之，不等者不等之”。但具体情况下，什么是“有关的方面”，则需要进行论证。哈贝马斯反思福利国家法律范式和自由主义法律范式之间的历史性争论，主张必须对具体情况作具体分析，以决定公民的法律平等是不是需要为之提供事实平等、在哪个方面需要提供事实平等。程序主义的法律范式从规范上强调的，正是法律平等和事实平等之间的关系同私人自主和公共自主的这种双重关联。政治系统的权力循环必须以商谈的方式，就一些原则上有争议的平等对待标准进行政治争论，而程序主义范式所重视的，则是进行这种争论的所有公共论坛。[8]512-513程序主义法律范式是哈贝马斯女性主义法学观点的背景墙。

法律范式支配着所有行动者的意识——支配公民和当事人的意识，不亚于支配立法者、法官和行政者的意识，[8]490当然也支配着女性的意识。从福利国家角度对资产阶级形式法进行的批判，引起人们注意法律承受者的法律平等和事实平等之间的辩证法，亦即引起人们首先注意社会基本权利的执行情况。事实平等的衡量标准是法律规定对于相关人们的可观察社会效果，而法律平等则涉及他们在法律框架内根据自己偏好来做出决定的能力。因为法律自由的原则不仅允许而且促进不同主体对同样权利的不同运用，所以造成事实不平等。但另一方面，那些歧视特定个人或特定群体如女性群体的事实不平等，是同法律上平等对待的要求相抵触的，因为它们事实上影响了对平等分配的主观行动自由的利用机会。只有当福利国家对女性等弱势群体的补偿确立了平等利用法律保障的行动能力的机会平等的时候，对诸如女性等特定群体事实不平等的生活状况和权力地位的补偿，才有助于实现法律平等。就此而言，法律平等和事实平等之间的辩证法已经成为法律发展的一个正当动力。[8]513-514

从权利平等的角度看，福利国家的规定应该保障女性生活状况和权力地位的事实平等，但为达到这个目的所利用的前提或手段，却同时明显地限制了女性自主地实行私人生活规划需加保障的活动空间。此时，法律平等和事实平等之间的上述关系就演变成为一种悖论。例如，女性物质能力方面的可能收获将变成为一种新的依附，利用自由的授权转变成了看管。福利国家的实质化法律，呈现出既保障自由又取消自由的矛盾特征。此特征源于法律平等与事实平等的辩证法。根据对权利体系的商谈论理解，实证法必须把法权人的自主性分成私人自主和公共自主之间的互补关系，法律的承受者同时也可以被理解成法律的创制者。这种相互指涉关联提供了一个直觉标准，由此标准可以判断一个规定是促进了自主性还是妨碍了自主性。私人自主和公共自主之间互为预设的规范性直觉，对有关具体情况下什么是法律平等的事实前提所进行的公共争论是有影响的。这些标准也决定了一条规定的作用是形式法上的歧视，还是福利国家的家长主义。“一个法律纲领，如果它对于事实不平等之限制自由的副作用麻木不仁，就被证明是歧视性的;如果对于国家补偿这些不平等的措施之限制自由的副作用麻木不仁，则被证明是家长主义的。”[8]515-516不管是形式法上的歧视还是福利国家的家长主义都加剧了女性主义问题。

福利国家和自由主义平等政治共有的一个假设是：两性受益权利可以在现行建制框架之中、在一个由男子所定义和主导的文化之中得到实现。每一条应该补偿妇女不利地位的具体规定，都依赖于同特定性别有关的生活情境和经历中种种差异的诠释，只要立法和司法在这些情况下受传统的诠释模式引导，调节性法律就巩固了现存的“性别认同刻板模式”。立法和司法的传统思路没有产生出融贯的或者有说服力的“差异定义”。对于与性别有关的特征，既重视得过分，又重视得不够。有时法律允许生物学具有决定命运的作用，有时又忽视了妇女特殊的与生殖有关的需要。必须坚持的不仅仅是平等对待，而且是把妇女当作是平等者对待。这个策略要求法律范式作实质性变化。不能从刻板的性别模式出发来确定相关差异。只要把充分就业的男性“正常劳动关系”当作衡量有待调整的“偏差”标准，妇女就不能不因为补偿性规定而适应于对她们来说具有结构性歧视意义的建制，从而产生负反馈循环。

福利国家和自由主义的平等政治对妇女都施加了“同化”的压力。此压力产生于这样一个事实：两性之间的区别并没有被理解为两个同样成问题的变量之间的有待诠释的关系，而是理解为对于不成问题地假设的“正常关系”即“以男子作为标准”的关系的偏离。具有重叠前提的这两个法律范式导致的结果不同：福利国家范式考虑到了这些偏离，并通过具体规定将它们固定化;而自由主义模式则忽视了、轻描淡写了事实上的不平等。[13]219程序主义范式将讨论的核心集中在“对依赖于性别的那些差异的恰当定义”，主张以主体间性的权利概念为基础来寻找错误根源：“（特定群体的）妇女与男子的体验与生活状况之间的差异在哪些方面是与机会平等地运用主观行动自由相关的，必须首先在公共讨论中加以澄清。在建制上定义的刻板性别模式，不应该被设想为某种既与的东西。”[8]524程序主义范式认为女性主义法律理论拒绝福利国家法律范式。

程序主义女性主义法学的要求是：充分就业，包括弹性工作时间和半天工作时间的更多机会。[8]519范式性法律观的典型转变清晰可见。然而，“只要怀孕保护和生育保护仅仅是增加了妇女就业上的风险;只要劳工保护的普遍规范仅仅是强化了劳动市场中的隔离现象和妇女在低薪群体中的高比例出现;只要自由主义的离婚法仅仅是导致妇女面对离婚的沉重负担;只要福利法、劳动法和家庭法之间被忽视了的相互依赖仅仅是通过负反馈循环而造成针对特定性别的歧视愈加严重——只要出现这些情况，旨在反对歧视妇女的法律实质化过程所产生的，就是一些事与愿违的结果。”[8]520本来应该促进妇女平等的东西，结果往往只有利于一个范畴的已经拥有特权的妇女而有损于另一个范畴的妇女，因为同特定性别有关的不平等是以一种复杂的、无法一目了然的方式同其他种类的地位低下群体成员身份诸如社会出身、年龄、种族、性倾向等等相互关联的。

男女平等对待的问题使人们意识到所追求的正义不应该仅仅理解为公正社会份额意义上的福利受益。权利之所以能够赋予妇女实现其私人自主社会规划能力的程度，取决于这些权利同时在多大程度上有助于她们平等地参与公民自决的实践，因为只有相关的人们自己才能够澄清对他们来说平等和不平等的“相关方面”是什么。福利资本主义社会创造了一些新的统治形式，日常工作和日常生活的活動越来越受到合理化的科层控制，为反对福利国家分配性范式所掩盖的依附性结构，女性主义坚持法律平等对待的解放意义。殖民化依附不被克服，受益性歧视政策不管其意图多么良好，都会南辕北辙。[8]518-519“性别认同和性别关系是社会的构造，它们虽然是围绕生物学差异而形成的，却具有历史可变性。在争取妇女平等地位的斗争中，在对相应的法律纲领的范式性理解的转变中，可以看到，如果不事先以令人信服的方式来澄清和论证平等对待和不平等对待的相关方面，那些本应能确保妇女能以私人自主方式追求其生活规划的主观权利，是根本无法得到恰当表述的。”[8]525

性别角色和性别差异的分类，涉及一个社会的文化自我理解的各个基本层次。有关于此的彼此竞争的观点，必须置于公共讨论之中。男女之间的平等、正义的关键，是使他们成为政治公共空间中具有同等发言权的参与者;“作为社会的文化自我理解，对于人权本身，对于妇女的角色、男女的差异，都是可以通过这个公共空间中的自由讨论来加以澄清和改进的。”[15]在合法的法律秩序中得到确认的具体承认关系，总是产生于一种“为了承认的斗争”的，而推动这种斗争的，则是具体的蔑视情形所造成的痛苦和所引起的愤怒，为了证明哪些方面的具体情境中“等者等之、不等者不等之”，伤害人类尊严的种种经历就必须被明确地表述出来。在考虑具体情境的基础上，进一步推动他们/她们对政治交往的参与，在这里才有可能澄清平等地位的相关方面。根据这种程序主义法律观，基本权利的实现过程是这样一个过程，它对于具有平等权利的公民的私人自主的确保，是与这些公民的政治自主的实现相同步的。程序主义法律范式与对于所有人都具有约束力的“正义社会中的性别认同”的设想，是不相容的，不管这种性别认同是男女不分的，还是本质主义理解的性别二元论的。

程序主义法律观开创了一个可以辨认出来的对非正义明确否定的视角：好的社会，“它将不是一个性别之间在地位、权力和经济保障方面差别很大的社会。它也将不是一个限制妇女生殖自由、容忍实质性贫困、暴力和种族不公的社会，或者在构成工作场所时毫不考虑家庭需要的社会。最后，也是最根本的，它将不是一个不允许它的成员拥有支配日常生活条件之能力的社会。为实现这样社会的全部潜力，女性主义必须维持这样一种眼光，它不仅关注男子和女子之间的关系，而且也关注妇女之间的关系。”[8]526-527程序主义法律观包括一个独断的核心：自主性的观念。根据这一观念，人类只有当他们所服从的法律是根据其主体间地获得的洞见而自己制定的时候，才是作为自由的主体而行动的。[8]547关于女性主义法学，程序主义法律观融贯地将其纳入其民主法治国的商谈理论，因此，从权利来源的商谈论到主体间的相互承认，最后到女性主体的尊严，就成为程序主义法律观现代性视域下女性主义观的必然归宿。[16]

四、结 语

因性别而导致法律不平等、事实不平等、社会非正义，既是法律问题，也是道德问题。女性主义法学一直为女性的平等、尊严而斗争。自由女性主义法学争取到了男女法律平等、形式平等;福利女性主义法学争取到了对女性的特别保护或部分的事实平等;程序主义法律观赋予女性一种现代性程序民主权利，拓展了人权意义的女性程序性权利，丰富了现代性政治道德的内涵。[17]不同范式法律观下女性主义法学流派的不同策略，均立足于特定时代条件下的学科处境与女性诉求，从不同角度繁荣发展了女性主义法学，有力推动了女性话题中心化、女性地位对等化的社会进程。[18]这些成就或努力对中国女性主义法学发展有借鉴或启发意义。

新中国成立后，中国的女性广泛被鼓励加入社会生产领域。中国积极参与了1975年墨西哥第一届世界妇女大会，四年后成为首批批准《消除对妇女一切形式歧视公约》的国家之一。2015年，为了纪念1995年北京第四次世界妇女大会20周年，中国政府与联合国共同举办了“全球妇女峰会”，讨论性别平等问题。习近平在会上发表讲话，重申中国致力于将妇女权利作为全球议程的核心，并在国内继续打造具有中国特色社会主义先进性别文化。从1982年宪法到1992年《妇女权益保障法》，再到2017年《反家庭暴力法》，中国女性事业在法律平等与实质平等方面一步步推进，例如将强制猥亵妇女罪的对象于2015年已由“妇女”改为“他人”——性别中立化了。我国女性主义法学，在研究的学科类别上，已形成法理学为主导、部门法共同参与的局面。[19]

但是，不可否认的是，我国女性主义法学还存在着“法律的性别为男”的事实——例如刑法中，还存在着强奸罪的主体为男性、对象为女性的规定;还存在着二孩政策、怀孕保护和生育保护反而增加了妇女就业风险的现象;还存在着女性劳动保护的普遍规范强化了妇女在低薪群体中高比例出现的现象;还存在着女性在家庭或离婚中的沉重负担;等等。加强建设我国女性主义法学，应以法律平等、形式平等为前提，推进事实平等、实质平等为着力点，强化民主程序性权利为方向。深入研究宪法中女性权利原则、女性生育自由、胎儿保护等法律问题，完善包含平等、权利、责任等核心要素的女性主义法学，增强回应女性生活中所面临的严峻现实的能力，是全面依法治国不可少的一个严肃的课题。

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责任编辑：汪效驷