论我国商标权取得制度

张一泓

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200050）

2019年2月12日，国家知识产权局公布了《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其目的是对现存商标制度下存在的商标恶意抢注和商标囤积现象建立规制制度。《征求意见稿》的发布，从侧面反映了我国当前的商标取得制度产生的恶意抢注现象和商标囤积现象愈发严重，已经到了必须用单行法律文件进行规制的程度。由此，针对现存商标取得制度的批判之声再次高涨。商标取得制度是确立商标权取得的模式，而商标权又是商标法律体系运行的核心，因此商标取得制度可以说是商标法律体系运行的起点和基础，商标取得制度的优劣直接关系到整个商标法律体系运行的状况。2019年4月23日，《商标法》第四次修正案颁布，自2019年11月1日开始正式实施。此次修改商标法的最大亮点在于增加了商标注册阶段申请人使用目的的要求，被广泛地认为是立法者在坚守商标权注册取得制度的前提下，适当引入使用取得制度的相关制度设计，以此规制实践中大量存在的商标恶意抢注和商标囤积行为。本文在论证商标权注册取得制度合理性的基础上，结合我国立法中已引入的商标使用意图制度，试图多角度完善商标保护模式的构建。

一、我国现存商标取得制度及其问题

我国自1983年实施第一部《商标法》起，就确立了商标权注册取得制度。现存的商标法历经1993年、2001 年、2013 年三次修改（2019 年的修正案尚未生效），注册取得商标权依旧是我国商标权取得的基本模式。我国注册制度的基本模式，并非完全无视商标使用在商标权取得中的重要作用，现行《商标法》第三十二条、第四十四条等法律条文都体现了对商标实际使用行为的保护。总体而言，我国在商标注册取得制度基础上，构建了未注册驰名商标及未注册普通商标的不同保护模式，对未申请商标注册但实际使用商标的行为人也提供了法律保护。

虽然我国商标立法结合商标实践逐步完善商标取得制度，但不可否认的是，当前的商标取得制度是产生商标恶意抢注和商标囤积现象的根本原因所在。随着市场经济的不断发展，我国商标注册量不断攀升，2018 年，申请量737.1 万件，注册量500.7 万件，国内有效商标注册量同比增加32.8%[1]。注册量在逐年攀升，商标的闲置率也高居不下，已经发布的数据显示：截至2016年，我国商标存活量达到1 114万件，商标闲置率却高达50%[2]。而实际中的商标囤积率可能远高于此。商标的生命在于实际使用[3]，没有商标使用，商标就不能发挥识别功能，也不能为权利人积累商誉，因此囤积的商标无法发挥商标促进市场经济发展、创造财富的作用，反而会占据有限的商标资源，最终会导致商标体系无法正常运行。

既然当前的商标注册取得模式存在弊端，那是否有足够的理由变更现存的注册取得体制；是否引入美国《兰哈姆法》采取的使用取得体制，从根本上重构我国商标权取得体制?要回答这些问题，需要从商标法的本质出发，对商标取得制度的选择和构建进行详细论证。

二、商标的本质分析

商标是随着商品经济的发展而产生的，商标的核心功能在于识别，商标的识别功能使得消费者免受欺诈，消费者可以降低搜寻商品的成本，从而促进交易的发展。关于商标的本质，众说纷纭。目前学术界主要存在以下几种观点：一是智力成果说。知识产权是人类智力创造成果的权利，知识产权所保护的对象就是智力成果，商标等工商业标记也可以并应当属于智力成果[4]。二是知识产权说。知识产权的客体为“知识产权”，因而商标的对象——商标的实质就是“知识产品”[5]。三是形式说。人类所谓的创造，无论是科学技术，还是文学艺术，都是改变物质世界的原有形式，设计和构造新的结果与形式的获得。知识即形式，这是知识的本质[6]。四是符号说。商标的对象就是符号的组合，符号是人为创设的，具有指代功能的信号[7]。

本文认为符号说能较为准确的指明商标的本质。从符号学的角度来看，商标本身是一种符号，商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可。根据符号学原理，商标是由能指（商标标志）、所指（出处或商誉）、对象（特定商品或服务）组成的三元符号。消费者虽然通过商标识别商品的出处，但实际上他们真正关心的并非商品的出处，而是该出处指代的特定企业的商誉[8]153。经营者在商业活动中使用一定的符号组合，通过不断的经营销售，使得消费者能够通过该特定的符号组合识别经营者的商品和其他人生产的相同或类似商品。随着商品经济的不断发展，该特定的符号组合逐步为经营者积累了商誉，也降低了消费者搜寻特定商品的成本。与此同时，也会逐步出现其他经营者为了追求商业利益，使用与该经营者相同或类似的符号组合，意图搭载该特定经营者商誉的“便车”，从而获取相关利益的现象。在这种情形下，就产生了保护使用该特定符号组合的经营者相关权益，避免市场交易秩序发生混乱的需求。

三、使用取得制的论证

商标权取得模式作为商标权运行体系的基础，在知识产权制度发展的过程中呈现出一种不断演进的状态。法国于1857 年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，被认为是世界上第一部现代意义的商标法，明确采取使用取得制度。而于1964 年修订商标法时放弃商标权基于使用取得的立法模式。当今世界，除了美国之外，绝大多数国家商标法采纳商标权注册取得的确权制度。我国学者在主张使用取得制度时，多以美国的现有体制为参考。

所谓使用取得，是指即使商标尚未经过注册，只要其已经在商业活动中用于识别某种商品或服务的来源，商标使用者也能取得商标权[9]。依据1988年通过的《商标法修正案》，美国现行的商标权取得模式如下：首先，使用是获得与维持商标的依据，商标只要在实际使用之后才能获得当局颁发的注册证书，才能取得商标权。其次，意图使用可以作为申请商标的要件但不是获得商标注册的要件，申请人在提出申请时必须同时提交真诚使用商标的声明，经过审查、公告、异议程序后，专利商标局会颁发“允许通知”的证书，在此之后6 个月内，申请人必须提交实际使用的证据，经过专利商标局的审查之后才可以颁发注册商标证书，获得商标权。最后，联邦注册可以用来证明和强化商标权，即商标在副簿注册经过法定时间后可以作为获得第二含义的证明，进而取得在主簿注册的资格，主簿注册对于商标权的归属具有公告和表面证据的作用，一旦主簿注册满5年， 注册人就享有了无可争议的商标权[8]158。总而言之，美国的商标取得体制以使用取得为主，其认为只有通过使用才会产生商标权。且在主簿上注册满五年即取得绝对的权利，也解决了使用取得制度下权利不稳定的弊端。

但该制度显然存在理论基础上的障碍。在财产私有早期，人们就开始将劳动视为财产权利的源泉。“财产权劳动学说”成为财产观念的基础，至今仍然是许多人心中的信仰[8]151。洛克的劳动财产理论认为，每个人可以通过自己的劳动使共有财产更有价值，因而有权在不浪费的限度内获得其劳动所施加的那部分的财产权，只要给他人留下“足够多并同样好”的财产[10]。劳动财产理论原本的论述目的是用来解释有体物的财产权产生问题。由于人们进行了劳动，对于劳动产生的具有价值的有体物当然地享有权利，且由于有体物的有形性特征，当权利人占有该有体物时当然的可以排除他人对该有体物的利用，行为人因为占有的行为当然地产生了排他性权利。但是该理论在阐述商标权的正当性时存在无法解释的矛盾。劳动财产理论的核心在于，劳动创造了价值，劳动可以使得财产私有化。根据前文的论述，商标表现为符号的组合，商标的本质是符号和特定商品之间的联系。当然，在商标产生的过程中，我们可以把“劳动”的范围作扩大理解，可以把使用商标的行为视为商标产生过程中的“劳动”，由于“使用”这种“劳动”行为，使用者才能对特定的符号组合享有权利，从这个层面上来说并不存在理论障碍。但知识产权的本质并不是一种自用权，知识产权促进社会发展的作用更大程度上取决于其排他性权利的属性。由于商标作为一种无形的财产，其本质上也当属于排他性权利，即权利人有权排除他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利，那这种排他性权利是否和物权的排他性权利一样，由于人们的劳动和占有当然地产生？在这个问题上，鉴于知识产权的无形性特征，权利人是无法对构成商标的符号组合进行独占的，自然也就无法通过占有的行为当然地产生一种排他性的权利。也就意味着，在劳动财产理论之下，并不能证明商标这种符合组合具有天然的排他性权利。顺着这个逻辑分析，商标的排他权是如何产生的？经营者在使用符号组合的过程中，若想针对该商标获得排他性的权利，只能通过申请，由国家主管机关审查之后，确认该符号组合符合《商标法》的相关规定，从而授予经营者针对该商标的排他性权利，也即商标的禁止权能，且进行公示，在全国范围内产生效力。因此，商标的排他性权利不能通过经营者自身的使用行为当然地产生，只能通过国家特定的授权程序审查之后由国家授予该种排他性权利。

在美国使用取得商标权的体制下，商标的排他性权利可以在使用过程中产生，即商标注册程序仅是一个确权的程序。但本文认为，基于上述分析，商标权的排他权只能通过国家机关依据法律授予，商标的注册程序明显应该是一个授权程序。在美国的体制下，主簿登记满5年则商标权趋于稳定，在此程序中，若申请人原本不是最先使用人，但程序实则是赋予了申请人商标权，从侧面论证了商标权的授予本质。此外，《加拿大商标法》规定，已经在加拿大使用商标者，使商标为人所知，或准备在加拿大使用该商标者，或已经在其他国家注册的同时使用该商标者，可以申请商标注册。同样是确立了商标注册取得制度。

对于使用取得制度，提倡者大多还在实现公平的角度进行论证，认为我国实行注册取得制度偏重于效率而忽视公平[11]。从商标的本质和其本身的价值出发，使用取得体制能更好地体现商标权取得的公平，这一点不可否认。但法律最终应该是社会秩序的稳定器，在追求公平正义的路径下实现社会秩序的稳定应当是法律最终的目标。法律并非是解决全部社会问题的“万能药”，也绝非能在社会中实现绝对的公平。在商标使用取得体制下，乍看确实更符合公平原则，但该公平带来的负面影响会导致商标权不稳定，进而导致市场交易秩序的动荡，这将最终背离商标法促进市场交易的立法初衷。在兼顾效率和公平的基础上，注册取得制度是更符合实际的制度选择。

四、注册取得制度下商标保护体系的完善

我国的商标法立法历史已经选择了商标注册取得制度，并经过多年的探索和实践，业已形成由采纳注册原则的《商标法》确认并保护注册商标，由《反不正当竞争法》保护一部分未注册商标的总体框架。目前看来，这一制度是符合我国法律传统的。如果仅仅因为注册取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必须对我国商标法律体系和商标法律秩序进行根本性的重构，这将造成学界、业界的混乱和社会资源极大浪费，影响我国市场经济的发展。在《商标法》第四次修改，申请注册环节增加使用意图规定的基础上，商标注册取得制度之下商标保护体系的完善可以从多个角度进行。

1．强化注册商标的使用义务

商标注册取得体制产生的最大症结就是商标“注而不用”，从而导致大量的商标囤积。由于商标的生命在于使用，商标不使用就无法发挥识别功能，也就不会积累商誉，此时《商标法》没有保护该商标的必要。尽管《商标法》第四次修改增加了申请人使用意图，但是该条文面临的最大问题是过于抽象，没有指明在实践中如何具体认定申请人具有使用意图。北京市高级人民法院2019年4月24日发布的《商标行政授权确权案件审理指南》7.1 条对此进行了一定的细分，《征求意见稿》第三条针对非正常申请行为进行了列举。上述两个文件均试图将“使用意图”这一主观化的状态用客观表征进行衡量，仍然难以做到面面俱到。在使用意图的论证方面，首先，可以适当借鉴美国《兰哈姆法》的相关制度：完全没有使用的商标申请商标注册，申请人需要做出使用商标的承诺，在商标局审查授予商标权后的6 个月内，申请人需要向商标局提交使用该商标的证据，如无法提交或 没有使用的，由商标局撤销该商标。其次，《商标法》需要明确商标使用行为。现行《商标法》第四十八条在判断商标使用时运用的是“功能界定法”，即要求商标使用行为是能够识别商品来源的行为，该方法虽然抓住了商标使用行为的本质，但在技术和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判断是否构成商标使用时应该以一般消费者的判断为标准，即在公众看来，商品或服务与商标权人之间具有某种经济关联，则涉案使用行为构成商标使用。

2．完善“撤三”制度

商标连续三年不使用是作为商标撤销的法定事由（俗称“撤三”），是为了防止商标囤积现象的法律措施。据前述分析，我国目前商标囤积现象愈发严重，三年不使用撤销制度没有从根本上解决商标囤积现象。首先是该制度要求连续三年不使用才作为商标撤销的事由，在诸多案件中，商标权人原本没有使用商标，但在接近满3年的时候将商标投入一定的使用（即通常所说的突击性使用），以此来规避连续三年不使用撤销制度，导致该制度的实施效果大为降低。而我国针对此类突击性使用并未进行规制。其次，商标法规定，注册商标被撤销后一年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，商标局不予核准。该制度原本是为了给退出市场的商标一个过渡期，商标已经注销，但是市场上还会存在附有该商标的商品处于流通状态，为了不让消费者产生混淆，设立一年的间隔期。但该间隔期对因为“撤三”制度撤销的商标并不适用。“撤三”制度是指因为没有投入实际使用而撤销商标，此时市场上并不存在附有该商标的商品，法律没有必要设立一年的间隔期而阻碍有限的商标资源尽快发挥。

3．完善商标无效制度

商标无效制度的设计初衷是为了在制度上弥补商标局审查商标时的纰漏，使已经注册的商标再一次经过社会公众的监督，让商标符合商标法的规定。我国《商标法》第四十四条、四十五条分别规定了商标无效的“绝对事由”和“相对事由”。“绝对事由”是违反公共利益的商标注册，赋予任何人在任何时间提出无效申请的权利，保护公共利益不受侵害。“相对事由”侵犯的是私人利益，严格限定了提起无效申请的资格和期限。“相对事由”中规制恶意抢注的条款是禁止代理人抢注被代理人的商标，以及禁止行为人以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响力的商标。该规定在一定程度上限制了针对恶意抢注行为的无效宣告。首先，借鉴韩国商标法的相关规定，针对恶意抢注行为的商标允许任何人提出异议。韩国的商标法立法认为，恶意抢注的行为与整个商标法遵循的诚实信用、促进交易的目的背道而驰，侵害了公共利益，应当允许任何人提出无效申请。在此制度设计下，能更好发挥针对恶意抢注的无效宣告申请的作用，更大程度遏制恶意抢注行为。其次，配套建立针对恶意抢注人的处罚措施，譬如针对恶意抢注人可以禁止其在一定时期内申请商标并对其进行行政罚款。虽然针对恶意抢注的商标允许任何人提出无效申请，可能导致申请人滥用权利，出现申请人以此讹诈商标权人的现象，但若商标权人的商标并非恶意抢注获得，则根本无需畏惧他人的无效申请。一方面，若申请人的商标确实是恶意抢注获得，那么其权利获得本身就不合法，允许更多的人对其权利提出挑战，该权利人在众多权利效力的挑战之下，作为利益攫取者的市场主体在权衡利弊之后会更加倾向于放弃权利，以此能在更大程度上遏制商标恶意抢注现象。另一个方面，恶意抢注者在申请恶意抢注商标之前，若明知其权利获得之后会遭受整个社会公众的挑战，损失的利益也许会远超其恶意抢注获得的利益，作为一个理性人的申请者在权衡利弊之后，会更加谨慎地从事恶意抢注新行为，此时能够在源头上进一步遏制恶意抢注行为。

4．采取灵活标准落实先使用商标的强保护

在我国目前的商标注册取得制度下，商标恶意抢注是无法回避的问题。商标实际使用人在使用商标的过程中逐步积累商誉，诸多实际使用人都想等积累到一定商誉，再去申请注册商标。但随着市场经济的发展，在知晓他人的未注册商标后申请人迅速注册，以此抢占他人的权利，并谋取利益。此种情况的发生完全背离了商标法的立法初衷。虽然我国现行《商标法》第三十二条明确规定不得以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响力的商标，但在法条之下存在实际认定的困难。首先“不正当手段”本身就是一个很难界定外延的概念；其次“一定影响力”的界定也具有抽象性与模糊性。在坚持三十二条规定的前提下，应在商标异议程序中对于类似商品的判断进行适当的扩大，在关联商品上适当扩展对他人在先商标的保护。也可以适当降低驰名商标的判断标准，扩展对具有较高知名度的商标进行跨类保护。当然，商标近似和商品类似的判断是一个无法标准化的问题，只能个案分析、个案认定。判断是否构成恶意抢注，可适当放宽标准，给予在先使用的商标相对强保护，以此遏制恶意抢注的现象。

商标权中排他性权利的授予本质决定了商标权授权程序的正当性，从此种意义上来说，商标注册取得制度更符合商标法的本质，但在现行注册制度下带来的商标抢注和商标囤积现象不容忽视。《征求意见稿》也针对非正常注册行为做出了明确的规定。商标的生命在于使用，只有使用的商标才能促进交易。我国目前存在的大量闲置商标，如何进行清理，如何让有限的商标资源发挥应有的价值，都是摆在商标法领域的现实问题。由商标局领导第三方机构建立闲置商标交易平台，能够有力地促进闲置商标的转让、交易，让商标促进市场交易的功能尽情发挥。为了更好地完善注册取得制度之下商标法整体框架的构建，在第四次《商标法》修改坚持商标权注册取得制度模式的基础上引入申请人使用意图的规定后，立足我国政治、经济发展的特殊性[12]，应当针对现行商标领域的抢注、囤积现象进行进一步规制，强化商标权人使用商标的义务、完善“撤三”制度、完善无效宣告制度以及在判断恶意抢注时适当放宽判断标准，从而给予在先使用商标相对强保护，让商标制度在促进市场经济发展方面发挥更大的促进作用。