网络服务者著作权侵权责任认定

摘 要：随着互联网的发展，我们进入了网络时代，而网络时代发生的著作权侵权现象亦日益突出。根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，“知道”是网络服务者承担相应责任的前提，准确把握“知道”的含义对司法实践具有十分重要的作用。文章首先梳理了网络服务者的概念、分类以及承担侵权责任的立法现状;其次，本文以上述法条中的“知道”一词为切入点，阐述了当前判断网络服务者承担侵权责任面临的立法困境;最后，笔者提出了自己的思考和相应的立法建议，即：“知道”一词应包含“明知或应当知道”两层含义。

关键词：网络服务者;著作权;侵权责任认定

一、网络服务者著作权侵权责任认定的立法现局

（一）网络服务者的概念和分类

网络服务者是指向大众提供网络信息或服务的机构，涵盖一切为用户提供设施、网络接入以及信息交换等技术支撑的个人和机构。

当下，理论界对网络服务者的分类暂时还没有较为一致的定论，笔者在查阅相关资料的基础上，结合各类网络服务者的特点，认为可将网络服务者分为以下三类：

（1）网络基础设施接入提供者：是指为用户连接互联网提供光纤、网线、路由器以及交换器等硬件设施以及通过自由通信设施或者是租用电信企业的通信设施为用户连接互联网提供物理连接服务的机构或个人;

（2）网络平台服务者：是指为用户提供信息传递、交流等平台或空间的机构或个人，此平台具备数据存储、搜索检索以及实时交流等功能，但不对具体信息内容做任何处理;

（3）内容提供者：是指撰写、编辑、处理各类网络信息并上传至网络界面的机构或个人，供用户查阅、浏览，此类网络服务者面向广大用户提供各类网络信息，是网络信息的来源。

（二）网络服务者侵权责任认定的立法现局

《侵权责任发法》第36规定第三款规定“知道”一词是判断网络服务者承担责任与否的关键，其规定在网络服务者知道用户利用其网络服务损害他人合法权益，未实施相应措施的，须承担相应责任;

《信息网络传播权保护条例》第23条则规定，若网络服务者“明知或应知”其服务涉及的网络作品等侵权的，应当承担侵权责任;

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定，在判断或认定网络服务者承担侵权责任应否时需综合考虑其存在的主观过错;同时，进一步明确了网络服务者的过错包括“明知或应知”两层含义。

除上述规定以外，其他诸如《著作权法》、部分最高法的司法解释等也对网络时代著作权保护等做了相应的规定。

二、网络服务者著作权侵权责任认定的司法困境

（一）关于《侵权责任法》第36条第3款的不同观点和争议

第36条第3款：网络服务者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

综上可知，对“知道”一词的界定和把握，是准确理解并运用此条款的重点。但是，目前在学界，对此条款中“知道”一词如何理解，存在着不小的争议：以全国人大法工委副主任王胜明为代表的则认为此条款中的“知道”一词应做“明知和应知”的理解;以中国人民大学教授王利明为代表的则指出“知道”仅指“明知”;以中国人民大学教授杨立新为代表的则指出“知道”指“已知”，为一种主观心理状态。

（二）网络服务者侵权责任认定的司法困境

目前学术界对“知道”一词的不同观点，大致可以分为三种，即“明知”、“已知”以及“明知或应知”。对“知道”的不同理解，不仅在学术界引起了广泛争议，在司法实践中，亦存在一些困境：

（1）举证难。若认为“知道”一词的含义仅指“明知”或“已知”，则会出现司法实践中举证难的困境。“明知”指明确知道，“已知”指已经知道，皆为主观的心理状态且不易被外界察觉，导致被侵权人很难找到充分的证据予以证明。

（2）维权成本高。一方面，网络空间具有高度的虚拟性、快捷性、传播快等性质，另一方面，相对于网络服务者，被侵权人处于相对弱势地位，仅依靠个人力量往往很难搜集到现存的、充足的证据，而且会消耗大量的资源，导致维权成本较高。

（3）同案不同判。司法实践中，由于不同的法官对“知道”一词的不同理解和把握，容易出现同案不同判的局面，从而引发大大小小的争论，影响司法的公正、稳定。

（三）笔者关于《侵权责任法》第36条第3款的思考

笔者主要以上述法条中的“知道”一词的规定为切入点，结合现行法律法规及相关条例规定，重点探讨笔者对其的理解和思考，并提出自己的观点。

笔者赞同全国人大法工委副主任王胜明的看法，认为“知道”一词应包含“明知”或“应知”两种情形，主要基于以下几点原因：

（1）“应当知道”为一种法律推定，由法律预先做出相关规定，根据正常人的普遍认知能力，一旦出现某种特殊情况，就可推断出行为人“应当知道”的主观状态，假定行为人未履行某种注意义务。网络服务者理应承担一定的注意义务，从而推动网络空间的良性发展;

（2）其他法规等规范性文件的明文规定。《信息网络传播權保护条例》第22条规定了网络服务者在“不知道以及没有合理理由应当知道”服务对象的作品侵权时，免除相应的责任。从该条例可以看出，网络服务者的免责条件包括了“没有合理理由应当知道”的情形;从另一角度看，如果网络服务者存在“有理由知道”的情形，即使其表面上看似没有过错，但发生了侵权事件，也应承担相应的责任。另外，该条例第23条更加具体地规定了在网络服务者“明知或应知”的情形下发生侵权的，理应担责。由此可知，在“明知或应知”的情形下，网络服务者均要承担一定的责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条也规定了：网络服务者的过错包含对网络侵权行为的明知和应知;由于最高法的规定引导着全国同类型案件的审理、法律适用，故具备较强的参考价值;

（3）美国“红旗原则”。美国关于知识产权的相关法律制度是较为成熟和完善的，因此，我国在相关的立法活动中可借鉴其思想和方法。红旗原则是指如果侵权事实如一面红旗一样醒目，网络服务商就不能视而不见，或以不知道为由来推卸责任。红旗原则强调了网络服务商的“注意”义务，即以一个理性人的视角出发，当日常发生的侵权事实是显而易见的时候，法律即推定其“应当知道”，需对相应的侵权后果承担责任;

（4）防伪过滤技术日渐成熟。目前，随着防伪过滤技术的不断完善和普及，各大网站也都推出了此类防伪过滤技术，可以对海量信息中的侵权信息进行识别、判断，且这种技术在使用上不会给网络服务者带来严重的经济负担，所以针对一些网络侵权案件，使用防伪技术是能够判断其侵权与否的。

综上所述，为了保持法律法规意义与司法实践相一致，更好地体现立法的现实意义，将 “知道”一词理解为包括“应当知道”在内，是合理的。

三、完善网络服务者著作权侵权责任认定的意见建议

（一）笔者关于著作权侵权责任认定的建议

根据上述此条款的具体运用所面临的司法困境以及笔者的思考，笔者提出以下两点建议：

（1）经过法定程序，将《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”改为“明知或应当知道”;

（2）最高司法机关出台《侵权责任法》司法解释，明确此条款中的“知道”包含“明知或应当知道”两种情形，从而更好地服务于司法实践。

（二）逐步完善“应当知道”司法认定的判断标准

笔者觉得“知道”一词应囊括“应当知道”的含义，并提出了自己的意见。但是，“应当知道”不是适用于任何情况，而应被限定在一定的合理范围内，基于此，笔者认为还应该逐步完善“应当知道”司法认定的判断标准，从而更好地应用于司法实践：

（1）以网络服务者的具体类型为标准

笔者在上文中阐述了网络服务者的分类，可知网络基础设施接入者只是以硬件设备安装、物理接入等服务为业，并不涉及网络信息的编辑、传输等问题，故其一般不会涉及网络侵权行为;平台提供者为用户搭建传递网络信息的平台，负责平台的日常管理，可能会由于管理不善导致侵权行为发生，故其针对处于网站醒目位置或涉及敏感人物和事件的以及广为传播或知晓的网络作品，应承担一定的注意义务，当此类作品涉嫌侵权的，应推定其“应当知道”;内容提供者涉及网络信息的编辑、修改、上传等行为，是网络信息的处理者，应承担足够的注意义务，当经其处理过的网络信息涉嫌侵权的，应推定其“应当知道”，甚至是“明知”。

（2）以相关侵权作品自身的特殊性为标准

当相关网络作品处于网站首页推荐、置顶或高亮等醒目位置或状态时;或涉及政治、财经、社会等领域的敏感人物和事件时;亦或属于被新闻媒体反复报道过的，应引起网络服务者足够的注意和重视，当这类作品涉及侵权的，网络服务者则难以置身事外，应推定其“应当知道”，为相应的侵权后果负责。

（3）以网络服务者的特殊行为为标准

有的网络服务者会为用户在硬件、软件上提供特殊的且不为其他用户所共享的帮助行为;有的会以技术、积分等有偿奖励等形式鼓动、引导用户发表作品以提升其网站知名度;有的会以提成、收取报酬等有偿方式经营管理其网络平台等。当网络服务者有上述或类似的特殊行为时，对其管理的网络平台上所登载的作品，理应承担足够的注意义务，若由于上述行为的原因发生著作权侵权行为，则应推定其“应当知道”。

（4）以相关的防伪过滤技术发展情况为标准

随着科学技术的不断进步，防伪过滤技术日渐成熟，针对一些比较成熟并被广泛运用的防伪过滤技术，当网络服务者已经使用或有条件使用却无正当理由拒绝使用等情况下，发生了相应的防伪过滤技术能力范围内的侵权行为的，应该推定其“应当知道”，并承担相关的责任。

参考文献

[1] 王传涛.韩寒诉百度案的范本意义[N].法制晚报，2012（09）.

[2] 王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社，2010：159.

[3] 杨立新.《侵權责任法》规定的网络侵权责任的理解和解释[J].国家检察官学院学报，2012（2）.

[5] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：185.

[6] 吕欣.全力推进网络空间法治化[N].光明日报，2014（011）.

[7] 王玮.云计算服务提供者著作权侵权责任探究——兼论视频网与百度网的著作权争议[J].重庆大学，2015（4）.

作者简介：夏阳洲（1992.08- ），男，汉族，四川成都人，法律硕士，主要从事知识产权法方面的研究。