美国外资安全审查制度的变迁、修改及影响——以近期中美贸易摩擦为背景

沈 伟

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

一、美国外资安全审查制度的渊源

外国投资在美国经济发展过程中扮演了重要角色，特别是在资金输入、解决就业、增加税收、科技开发、扩大出口和基础设施建设等方面都发挥了积极作用①，尤其是来自欧洲国家的投资，其曾是推动美国第二次工业革命的重要资本和技术来源。

时任美国总统里根对塑造考量国内利益的美国外资政策具有决定性的作用，他确立了三个政策目标：①减少海外投资的扭曲和撤销海外投资的障碍；②鼓励对最不发达国家的私人海外投资；③在美国经济体系中维持最大限度的外资开放②。开放的美国外资政策对国际投资者产生了重要的吸引力，进而使得美国成为引领全球化和资本自由流动的领导者。外国投资也促进了美国国内经济发展和生活水平的提高③。

美国是世界上最大的资本输入国和最大的资本输出国。美国的外资政策也有吸引外资和对外资进行防范的两面性，其力图在开放市场和保护国家安全利益之间取得平衡。一方面，美国政府传统上领导了减少跨境资本流动障碍的国际努力，目的是为美国跨国企业创造良好的投资机会，构建稳定和高效的有利于资本跨境流动的国际体系。美国非常依赖外国资本，其用以补偿国内低储蓄率的缺陷，美国长期被评为外国投资者最有利的投资目的地。外国投资也在美国国内经济中扮演了重要角色。根据美中贸易全国委员会估算，2015年美国对华出口和中美双向投资支持了美国国内260万个就业岗位。中国对美投资为美国国内创造就业岗位14万个④。中国企业在美子公司提供的就业机会在2014年超过4万个职位⑤。外资企业比美国国内企业提供更好的待遇，也深度参与了美国的制造业⑥。另一方面，外国投资者进行的跨境兼并和收购在一定程度上规避了美国的国内法，造成了美国就业机会的外包、高科技的流失和核心基础设施的损害。从经济的角度看，跨国兼并对美国的生产能力没有帮助，因为资产被外国公司掌握，而外国公司则由外国投资者(政府)问责或监管。由于一些投资是由外国政府控制的企业进行的，因此，对美国的跨国并购为外国政府对其施加影响提供了渠道，弱化了美国经济和社会结构。基于国家安全的考量，美国逐步形成了一套以美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS)为核心的外资监管体制，通过外资监管程序消除国家安全风险并且应对其他潜在的安全风险⑦⑧，特别是对美国经济有战略敏感性的外国投资加以有效限制。因此，美国的外资安全审查是外资监管政策和体系的核心部分。

(一)美国外资安全审查制度的萌芽阶段(1917～1973年)

第一次世界大战前，美国是最大的资本输入国，在很长时期内，美国对外资投资的障碍很少，如德国公司在美国进行大量投资，特别是化学和制药行业的投资。这一时期，美国对外资的担心主要集中在两个方面：一是缺席者管理(absentee management)，外资投资项目主要是外国投资者管理，美国没有参与管理；二是外资控制和主导了美国经济，美国担忧外资引发的国家安全风险对国家安全存在潜在威胁。美国国会于1917年通过了《与敌贸易法》(TradingwiththeEnemyAct)，其中第5条规定必要时可以对任何涉及国家安全的交易行为进行调查，并有权采取管制、阻止等措施。授予总统在战争期间或国家紧急状态下处理与敌国的贸易关系以及没收和征用外国控制的商业机构在美国资产的权力⑨。第一次世界大战期间，外资在美国的增长乏力，主要是因为欧洲投资者在美国抛售证券，以便投入更多资金用于战争。

第一次世界大战后，外资在美国的增长抬头，美国从债务国变为债权国。美国采取产业部门专门立法的方式，对无线电广播、通讯、航空、海运和石油等特殊产业设置了外资准入限制⑩。20世纪20年代，资金回流欧洲，美国的经济因为电子和汽车产业而更为活跃。大萧条之后的20世纪30年代，美国外资投资复苏。1920年美国颁布《海运法》和《矿产土地租赁法》，前者规定“外资不得进入美国海运领域、商事海运领域，限制外国船舶注册”，后者规定“美国土地矿产仅向美国公民及有意愿成为美国公民的人开放，并限制外资进入煤炭、磷酸盐等资源行业，除非美国企业享有对等待遇”。美国《1926年商业航空法》(AirCommerceActof1926)限制外资进入美国航空领域；美国《1930年司莫特-郝利关税法》(Smoot-HawleyTariffActof1930)尽管是为了对进口货物加税，但是避税动机反而刺激了外国投资者的投资；美国《1934年通信法》(CommunicationsActof1934)限制外资进入美国广播领域；美国《1940年投资公司法》(InvestmentCompanyActof1940)规定在美国从事商务的投资公司均需在美国证券交易委员会登记；美国《1950年国防产品法》(DefenseProductionActof1950)强化了国防安全层面的外资安全审查力度。

20世纪30年代后期的反托拉斯风潮对外国投资特别是国际卡特尔和专利制度也产生了影响。1939～1941年，美国临时国家经济委员会的主要精力集中在这些议题上。第二次世界大战期间，美国出台外国资金控制法案，冻结他国在美国的大额资产。1941年美国财政部还对外国投资进行审查。第二次世界大战结束后，美国利用资金及技术优势在世界范围内进行并购，而欧洲国家忙于战后恢复，没有实力在美国进行大规模投资。美国的对外投资大于外资对美国的投资,这也促使美国制定政策吸引外资。这一时期，美国绝大多数产业均对外资开放，监管相对宽松⑨。

(二)美国外资安全审查制度的确立(1973～2001年)

20世纪70年代，由于外资经济的崛起和舆论推动，美国逐步确立起外资监管制度。当时主要的威胁来自于以提升油价迅速积累财富的欧佩克成员国和经济高速增长的日本。前者于1973～1974年间在美国进行了大量投资，引发了舆论的质疑和担忧；而日本企业在20世纪50～60年代在国际市场上一路高歌猛进，也引发了美国对日本经济侵略的担忧。美国在国际投资中的地位发生巨大变化，在巨大外资压力之下，美国政府与国会对国家安全担忧日益增加，甚至美国学术界和选民都对外资产生抵触情绪，重新评估美国在世界经济中的地位。来自各界的强大舆论压力也促使美国国会在立法中对民众的疑虑进行回应，分别于1974年和1976年通过《外国投资研究法》(ForeignInvestmentStudyAct)和《国际投资调查法》(InternationalInvestmentSurveyAct)，二者均旨在强化对于外资的监管。《外国投资研究法》要求财政部长和商务部长对在美国的投资进行综合评估，其评估结果是：美国无法维持一个有效的监管制度，对外国投资进行重复监管。美国行政部门对此也作出回应，例如：1975年，时任美国总统福特通过11858号行政令，设立了作为外资安全审查核心机构的CFIUS这一跨部门委员会，由美国财政部长担任主席，专门负责外资监管及协调相关政策的执行。美国国务卿、国防部部长、商务部部长、总统经济事务助理、国际经济政策委员会执行主任等也在该委员会内。在《埃克森-弗洛里奥修正案》(TheExon-FlorioProvision)出台之前，CFIUS职权有限，仅仅是一个政策咨询和信息收集机构，主要职责是监督外资在美国的影响，协调美国外资政策的实施，包括：对美国的外资趋势和发展进行分析、对外国政府在美国的投资提供指引和安排、对美国国家安全有重大影响的投资进行审查以及考虑对外资进行立法的建议等。初期的CFIUS并不活跃，在1975～1980年仅召开了10次会议，审查和批准功能并不明显，其实际由美国财政部主导，其他部门参与并不深入，在实践中也较少严格执行审查法案。1980年，时任美国总统卡特通过12188号行政令在委员会中增加了美国贸易代表，并且以经济顾问委员会主席替代了原来的国际经济政策委员会执行主任。

20世纪80～90年代，随着日本制造业兴起而带来的高速增长的外贸和投资使得当时处于经济滞胀时期的美国在面对后起之秀的日本时逐渐失去了其原有的绝对强势地位。日本通过国内立法刺激日本企业的对外投资。1980年日本通过《外汇及外国贸易管理法》，放宽资本外流的限制，同时，日本升值日元。1976年，日本对美国的投资只占美国外资的4%。1976年之后，日本对美国投资激增，很快仅次于英国，到1989年日本对美国投资占美国外资的17%。1985年“广场协议”签订后，日本掀起“投资美国”的热潮，日本资本的涌入开始激起美国民众的抵制，同时也唤起了改革CFIUS的提议。1985～1989年，日本最大的20宗海外收购中有17起发生在美国，并购美国高新技术企业超过200家。日本对美国的投资集中在半导体和电子产业。1986年日本富士通(Fujitsu)计划收购飞兆半导体公司(Fairchild Semiconductor)案引发了美国国内关于国防工业能否保持原有独立性的强烈担忧。日本还积极投资美国银行业、证券市场和政府债券市场，很多美国人认为日本的投资具有侵略性。这一时期，美国又从债权国变为债务国。美国外资审查制度的再度强化反映在CFIUS开始掌握审查的执行权⑨，这一授权的法律依据来源于1988年为了补充《1950年国防生产法案》(DefenseProductionActof1950)第七章而通过的《埃克森-弗洛里奥修正案》，该法案最初将相关的审查执行权限赋予总统。1988年，时任美国总统里根通过12661号行政令，使得CFIUS事实上可以强制阻止其认为对美国国家安全产生威胁的外国收购、并购或兼并交易。除了实权的增加以外，在CFIUS中增设预算管理办公室主任及司法部长也是该份政令的重要内容。1992年美国出台《伯德修正案》(ByrdAmendment)，其增强对“外国政府控制”或“代表外国政府”的企业收购美国资产的控制或者收购会导致对在美国从事州际商业的人被外国控制，影响美国国家安全的审查力度，将具有外国政府背景的投资者纳入CFIUS审查范围，还将“外国政府控制的并购”与“外国私人投资者并购”进行区别监管，增加了主权财富基金和国有企业为主要投资主体的国家赴美投资的政治风险。1993年，时任美国总统克林顿发布的第12860号行政令在CFIUS中增加了科技政策办公室主任、国家安全顾问和总统经济政策助理。

(三)美国外资安全审查制度的成熟(2001～2017年)

世纪之交时的信息革命为美国的发展提供了新机遇，与此形成对比的是此前高歌猛进的日本经济由于泡沫破灭开始下滑，到2000年时，日本对美国投资不再居于前列，因此美国对于日资的恐慌也随之缓解。而21世纪初不断加强的全球化趋势使得美国经济深嵌于世界经济体系之中。

2001年“9·11事件”之后，美国进一步加强对国有公司、关键技术、重要基础设施及能源产业收购的监管和审查力度，而港口、电信等基础设施及石油产业更成为外资并购的敏感行业。2003年美国13286号行政令便在CFIUS成员中增加了国土安全部部长。中国和海湾国家的企业自2005年之后发起的一些引人瞩目的并购再次点燃美国国内对外资的担忧情绪故而要求加强监管。2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》(ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，以下简称FINSA))，2008年美国出台《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(RegulationsonMergers，AcquisitionsandTakeoversbyForeignPersons)，其进一步明确了国家安全审查的原则、标准、范围及程序。该法从法律上确立了CFIUS的地位；增加能源部长、国家情报局局长和劳动部部长为当然成员，并提供情报分析；授权总统根据具体案件增加成员；指定一个机构牵头负责审查；增加总统作出裁决时的考虑因素。

这些法律拓展了美国国家安全在政治、经济和国防等领域的含义，对外资审查规则、范围和程序进行了更细致的修订，强化了国会对CFIUS进行广泛监督的权力⑨，明确了参与审查的政府机构及其职责，在立法上赋予CFIUS对外资并购案件进行国家安全审查并作出决定的权力，授予总统中止或者禁止并购的唯一权力，标志着美国外资安全审查制度走向成熟。

二、美国外资审查制度的新近修改背景

近年美国政府对华经贸政策的变化表明美国的政策正在向保护主义、保守主义和本土主义转变，这意味着两国几乎要一反曾经的互助关系而成为完全的竞争对手。美国企图防范遏制中国经济发展的意图从奥巴马政府在亚太刻意避开中国、壮大美国势力的一系列布局就可初见端倪，而直接激化两国经贸关系矛盾的是美国政府在2017年11月否认中国的市场经济地位。此后，包括美国对华“301调查”报告、对中兴通讯出口管制和中美“关税战”在内的一系列推波助澜的举措更是加剧了中美经贸关系的恶化，而这一切自然也会反映在专门审查外国投资的CFIUS上，其对来自中国的投资管制在持续增强。2018年8月，美国总统特朗普签署生效《外国投资风险评估现代化法案》(ForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct，以下简称FIRRMA)，其旨在加速完成强化外资监管，对美国外资安全审查制度中的实体和程序规则进行了多方位改革。作为中美贸易战背景下生效并且重点针对中国投资者的新法案，其修改背景值得分析。

(一)经济背景

国际贸易理论认为，国际贸易对国家进口部分和出口部门会产生收入分配效应，具体而言即出口额上升，而进口额下降。

美国政府和商界对外资的态度具有两面性：一方面，各国经济要素禀赋和比较优势差异决定了国际分工，分工提升了规模经济效应、专业化生产，因此，国家可以从全球化中受益。外国投资有利于促进美国经济和科技增长、增加税收和刺激就业；另一方面，美国的科技和金融业在全球化中具有比较优势并从全球化中受益，但不具备比较优势的制造业受损。外资并购美国优质资产造成高新技术转移和高端制造业流失，存在一定的经济安全风险。因此，美国对外资的政策存在“经济民族主义”色彩，其不时受到国家利益和保护主义立场的影响。

2018年上半年开始的中美贸易摩擦体现出全面性和持续性特征，此次中美贸易摩擦具有强烈的时代背景，其中中国快速崛起激发了美国的冷战思维——对中国进行抑制。2018年1月，美国国防部公布的《2018美国国防战略报告》提出，国家间的战略竞争现在是美国国家安全的首要问题，把中国定义为美国长期的战略竞争对手。这一报告还提出，经济安全是国家安全的基础。同时，美国也有自身的利益诉求，美国在中美贸易摩擦中的主要经济诉求表现在：

一是削减贸易逆差，实现所谓“公平贸易”。特朗普提出目标，减少1000亿美元的贸易逆差，改善美国的出口环境。在美国对外贸易逆差中，对中国货物贸易逆差占美国逆差来源的46%，历史上西欧和日本在不同时期均达到这一比例，当前的中国成为美国转移国内矛盾的重要对象。美方认为中美贸易失衡和美国制造业衰落主要责任在于中方的重商主义，希望系统解决造成中美贸易逆差的深层次体制机制和结构性问题。

二是希望在高端制造、高科技领域和服务贸易领域获得更多竞争优势，压制中国的发展。对美国而言，高科技服务贸易领域、高端制造业是未来发展的重点领域。中国在这些领域的快速发展给美国造成了压力并且带来了挑战，贸易战是美国打压中国，保持对中国的经济优势和创新优势的重要手段。

三是重新振兴制造业。美国经济高度金融化和垄断化，经济金融化是美国金融危机和“去工业化”的重要原因。美国制造业在境内仅保留核心技术生产环节和高附加值生产环节，大量的低价值生产环节早已转移至发展中国家，这样的“去工业化”过程在一定程度上导致美国制造业衰弱，传统制造业工人转移至金融业、零售业等行业，这一变化加剧了商品货物贸易逆差的持续扩大。

(二)政治背景

国家利益至上是美国内外政策的出发点。美国作为现有国际体系的主导国家，将维护美国的霸权地位作为美国的根本国家利益。中美实力对比的变化引发了美国对自身安全的关切，影响了美国重大经贸政策制定走向。对外资开展更加频繁的国家安全审查是美国对中国企业的兼并收购行为采取更加频繁的国家安全审查的主要原因。

特朗普当选美国总统后，积极推行“美国优先”政策，主要表现在以下几个方面：其一，推行经济保护主义。特朗普认为美国利益在全球化过程中受到损害，其将北美自由贸易协定称为“史上最大的盗窃”，称跨太平洋伙伴关系协定完全是一个“灾难”，是被一群希望掠夺美国的特殊利益者所推动的。特朗普强硬要求各大跨国公司将生产活动迁回美国，决定退出北美自由贸易协定(TPP)，甚至扬言要退出世界贸易组织(WTO)，重新商谈全球贸易规则。其二，信奉保守主义。以“购买美国货、雇用美国人”为政策出发点，退出多个国际组织和国际条约，阻扰世界贸易组织的运行。其三，采取民粹主义。把美国的国内问题归因于外部因素，认为美国移民群体与美国本土居民争抢社会资源，采取比较激进和排外的移民政策等。

在中美贸易冲突中，欧美国家的意识形态化严重。欧美等发达国家抱有冷战思维和双重标准，以自身标准对各国进行评估和衡量，不承认中国的“市场经济地位”，企图继续使用反倾销等贸易保护措施，遏制中国与他国的贸易活动。例如2018年11月，美国、墨西哥和加拿大三国正式签署的《美国-墨西哥-加拿大协定》(TheUnitedStates-Mexico-CanadaAgreement,USMCA)规定了非市场经济条款，禁止与美国有自贸协定的贸易伙伴与非市场经济国家签订自贸协定，表明了美国在中美贸易战期间联合其他贸易伙伴对中国形成围堵和遏制的态势。

意识形态化同样体现在美国外资安全审查制度。美国外资安全审查对象理论上应该聚焦“投资项目”，而非“投资者本身”。实践中，投资者的背景，尤其是其国籍、企业所有权归属与股权构成、与母国政府的关系以及高层管理人员背景等都是重要的审查因素。在CFIUS的历史上，中国投资遭遇了罕见的数次“总统否决”，包括中国技术航空进出口总公司对美国MAMCO公司的收购、中国三一重工收购美国的四个风能发电厂、福建宏芯投资基金德国子公司并购德国爱思强(Aixtron)公司以及具有中资背景的峡谷桥(Canyon Bridge)资本公司并购美国莱迪思(Lattice)半导体公司等。这些案例体现出美国外资安全审查存在浓厚的意识形态色彩。

此外，“中国威胁论”升温也是此次美国修改外资安全审查制度的重要原因。“中国威胁论”根源于19世纪的西方帝国主义文化，多番历史演变下逐渐在美国和西方世界生根泛滥，“中国威胁论”在这次中美贸易战中的主要表现是以5G技术为代表的技术和信息安全威胁。在2015年3月，中国提出制造业升级的“中国制造2025”计划，引发了以美国为代表的西方诸国的敌视和忌惮。美国对“中国制造2025”计划中所确定的十大重点领域忧心忡忡，担心中国在高科技产业上取得优先位置，因此采取加强投资监管等措施，全方位阻拦中国高科技产业发展。中国在美国的直接投资近年来上升显著，2011～2015年平均每年增长30%，年度投资额从2011年的不足50亿美元增长到2015年的150亿美元，2015年，中国对美国直接投资年度流量首次超过当年美国对中国直接投资流量。中国对美国直接投资中的将近90%是通过收购而不是绿地投资方式进入美国的。中国在美国直接投资大多寻求战略资产，包括技术、品牌和人才，也有接近消费者和巩固市场份额的动因。2009～2013年中国流入美国的资本主要来自国有企业投资者，2011年中国国有企业对美国的投资额占了自1990年以来中国对美国直接投资总额的50%以上⑤。中国对美国的直接投资增多引发了美国的忧虑，而加强投资管制正是为了防止技术外流和打压中国企业。

(三)法律制度背景

1.法律发展的内在要求

一是试图解决法律规定模糊带来的不确定性。FINSA中关于外资并购安全审查范围的规定相对模糊，回避诸如国家安全等重要概念的具体规定，以便确保CFIUS得以在外资并购安全审查中保留了较大的自由裁量空间。

二是响应“美国优先”的政策导向。从《埃克森-弗洛里奥修正案》《伯德修正案》到FINSA，美国外资并购安全审查制度完成从开始仅注重国防安全到注重国防安全和经济安全的发展。“美国优先”政策导向是保护美国经济利益，在全球经济增速放缓、美国霸主地位遭受挑战之时，美国外资安全审查制度的修改更加迫切地反映了对经济发展的促进和经济安全的保障作用。

三是试图解决法律协调性问题。FINSA中所体现的平衡原则遭到挑战。在平衡原则下，吸引外资和国家安全之间的关系要得到正确处理。在不危害美国国家安全利益的前提下，让外国投资者持续对美国进行投资。继FINSA后，《关于外国人收购、兼并和接管的条例》进一步规定了具体实施细则以达到平衡吸引外资与国家安全的关系，解决国家安全与吸引外资观念上的冲突等目的。特朗普上任后的政策进一步凸显了外资并购审查法律制度的滞后性和不协调性，修法也是对外资安全审查制度的重新审视。

2.制度改革的现实要求

近年来，随着外商对美国的投资并购数量不断上升以及国家安全形势日益复杂，国家安全审查在机构设置和人员数量上对CFIUS提出更高的要求。CFIUS缺少重要岗位、预算缩减，造成CFIUS审查效率低下、流程拖沓，FIRRMA的出台是对改革CFIUS并且要求进一步扩大CFIUS审查职能和监管权力的直接回应。在实际操作中，CFIUS呈现以下特点：

(1)未通过审查的案件数量上升。根据相关数据估计，2017年因CFIUS审查涉及美国国家安全原因导致交易未能完成的数量约为20起，较以往有显著增长。

(2)撤回并重新申报案件增多。根据CFIUS年度报告数据显示，2015年有13起申报由于涉及美国国家安全被交易双方主动撤回，其中有9起进行了再申报。2016年撤回申报的案件27起，进行再申报的案件15起。2017年主动撤回并再申报的交易数量较前两年继续增加。2017年与以往的情况不同在于，撤回并重新申报案件的原因不同，2017年CFIUS允许申请撤回并重新申报的多是因为在审查接近75日期限时仍然没有进入协商缓解协议的阶段，交易方担心审限到期后CFIUS不经缓解协议谈判直接不予批准交易，或者建议美国总统阻止交易，因而主动向CFIUS提出撤回并重新申报的请求。2017年此类提出撤回并重新申报的案件多数最终没有获得CFIUS的批准。

(3)总体案件数量上升，但未通过审查的案件仍占极少数。2017年外国赴美投资的总体申报案件数量大幅上升，CFIUS否决的交易较往年有显著增长。CFIUS在2016年审查了173起交易，当年创历史新高，2017年CFIUS审查了约250起申报，比2016年增长了近40%。大多数交易申报，包括来自中国的投资交易仍然被批准进行或者附条件进行。因CFIUS审查而未能完成的交易仍然占极少数。在CFIUS审查的全部项目中，可能有十分之一会引发所谓的国家安全顾虑。2016年173起审查项目，有17起左右会受到委员会质疑，其中大多数都是可以通过采取一些补救措施来解决的，最终可能会有大约8起或更少的项目因为CFIUS审查而被放弃。

(4)CFIUS审查程序有所变化。2017年CFIUS审查周期普遍延长，其中要求采取缓解措施的案件和不予批准的案件数量也增长了30%～40%。

CFIUS的审查资源短缺还导致需要CFIUS后续监管投入较大的缓解协议和附条件通过的交易在2017年有了明显减少。特别是针对中国的投资审查，出现了较多未经缓解协议协商而直接不予批准的审查案例。

三、美国外资安全审查制度的新近修改内容

(一)实体规则

1.扩大管辖权

FIRRMA旨在弥合CFIUS目前能够审查的交易与目前无法审查存在潜在国家安全担忧的交易之间的差距。FIRRMA条款特别针对中国某些投资可能利用的审查缺口，担心中国交易绕过外资安全审查。FIRRMA扩大了CFIUS的管辖范围，具体体现在：

(1)控制权。修改前，CFIUS的管辖权局限在并购控制权的投资项目。“公司控制权变更”的定义十分模糊，尤其对并购后外国投资者成为持股比例大于10%但仍是公司的小股东的情况。CFIUS规定若交易完成后，外国投资者对公司的权利仅限于法律为保护小股东而赋予的权利，诸如禁止公司与大股东进行关联交易、禁止公司申请破产或销售主要资产等不属于“公司控制权变更”的情形。修改后，来自国外的对涉及敏感个人数据、关键基础设施或关键技术的美国企业的非被动、非控制的投资也受到CFIUS的管辖。在涉及上述领域的企业时，外国投资人在董事会上占有席位或者有董事会观察员权利、参与美国企业重大决策、有机会接触到机密技术信息；或除投资外与美国业务建立战略合作伙伴或其他重大财务关系的投资行为，都会被认定为非被动投资，可能受到CFIUS的审查。

(2)基金投资交易。FIRRMA法案明确了CFIUS对美国控制的投资基金进行投资的管辖权。FIRRMA规定外国人通过投资基金间接投资于美国关键基础设施、关键技术或个人数据业务，外国人(外国人的指定人)投资基金后作为有限合伙人、顾问委员会或基金委员会委员，符合以下条件的不受CFIUS的审查，这些特定条件包括：①基金的管理人仅为一个美国一般合伙人或类似实体；②外国人对基金一般合伙人拥有的基金投资和基金本身的投资决策权和控制权(包括投资决策和管理合伙人的收入及回报)缺乏有效控制；③外国有限合伙人作为顾问委员会或基金委员会委员无权接触实质的非公开的技术信息。FIRRMA进一步规定，根据管理投资基金的协议条款，对适用于交易的潜在利益冲突，放弃分配限制或类似活动的放弃不构成“对投资决策的控制”“基金或与基金投资实体有关的决定”，但须遵守委员会在法规中可能提供的例外情况。

(3)房地产交易。修改前，并未明确CFIUS对房地产交易的管辖权。修改后，CFIUS对敏感区域的房地产买卖有明确的管辖权，管辖范围扩展到特定的房产租赁、赠与和许可使用以及空置土地的买卖,包括：外国人购买(租赁)美国航空或海运港口的或作为航空或海运港口一部分的私人或公共房地产的；接近美国军事设施或美国政府的另一设施或财产，而该等设施或财产因与国家安全有关的原因而敏感；该等设施或财产能够合理地向外国人提供收集有关情报的能力；该等设施或财产可能将国家安全活动暴露在外国监视的风险之下。特定城市区域的单一家庭住宅交易不在管辖范围内。

(4)涉及“关键基础设施”“关键技术”和“敏感个人信息”的交易。修改前，未明确CFIUS对“关键基础设施”“关键技术”和“敏感个人信息”相关交易有管辖权。修改后，CFIUS对涉及外国人保有的拥有、经营、制造、供应或服务“关键基础设施”的任何非附属美国企业的任何“其他投资”；生产、设计、试验、制造、制造或者开发一项或者多项“关键技术”以及维护(收集)可能被利用的美国公民的“敏感个人信息”等威胁国家安全的交易有明确的管辖权。但是，“关键技术”的概念仍然不清，仅被定义为“对或者可能对国家安全有重要性的技术、零部件或者技术内容”。

(6)试图规避CFIUS审查的交易。修改前，CFIUS对目的是为规避CFIUS审查的交易有审查权；修改后，CFIUS正式对任何旨在或旨在规避或规避美国外国投资委员会程序的任何其他交易、转让、协议或安排有明确管辖权。

(7)外国投资人的权益变更。修改前，有关外国投资人的权益变更无明确法律法规；修改后，明确规定以下两种权益变更的情况也属于CFIUS有权管辖的涵盖交易：权益变更后导致美国企业受到外国投资人控制的；在对涉及“关键技术”“关键基础设施”以及“美国公民的敏感个人数据”的美国企业的投资时，权益变更后达到CFIUS管辖标准的。外国投资人治理权(governance rights)的改变也可能使得交易成为受到管辖的交易。

2.扩展向国会报告的范围

FIRRMA体现了美国国会想继续积极参与外国投资审查的明显意图。例如，FIRRMA要求CFIUS向国会就其评估交易的当事方、业务性质、CFIUS的审查与调查结果作出更深入广泛的报告；FIRRMA要求CFIUS持续分析其经济与机构资源状况以及CFIUS对其他资源的持续需求，并将结果向国会报告。

3.扩大机构和总统授权

第一，FIRRMA规定CFIUS可利用额外工具来缓解国家安全风险，从有效性、遵从性和可验证性等方面来监督执行风险缓解协定的实施与合规；第二，要求CFIUS建立一项机制，审查未通知或未申报事项，进一步强化执法措施；第三，总统除享有中止交易权外，还可采取“任何适当的额外行动应对国家安全威胁”，即可审查与交易无关的行为，保持CFIUS和其他行政机构的自由裁量权；第四，FIRRMA限制司法审查对CFIUS和总统授权的影响。FIRRMA对完善CFIUS本身的机构设置提出了改革要求，如授权CFIUS对审查征收申请费，设立CFIUS基金，完善招聘机制以尽快填补CFIUS人才缺口等。

4.增强CFIUS的审查权

(1)授权CFIUS识别权。CFIUS可识别在其管辖范围内但未提交简短通知或正式通知的交易行为。

未来一周，西南地区东部、华南西部、江南大部、江汉、江淮及东北地区东部等地累计降水量有20～40毫米，其中江淮、汉水下游、江南西部、华南西部的部分地区有50～80毫米；上述地区降水量较常年同期偏多，我国其余大部地区降水量较常年同期偏少。

(2)中止交易和司法审查豁免。在审查期或调查期内，CFIUS无须以总统指令为前提，可自行暂停交易，还可自行决定免除对某些交易的审查。在保留总统就CFIUS作出的决定具有司法审查豁免权的基础上，进一步确定CFIUS本身作出的决定和裁决享有司法审查豁免。投资者行使申诉权的空间变小。

(3)“缓和协议”的减缓要求提高。在与国外投资者协商签订“缓和协议”或附加条件时，CFIUS必须将有效性、可遵守性及可监督性置于签订“缓和协议”或附加条件的过程中，对于已经自愿放弃的交易，CFIUS同样有权对交易方实施缓解协议，以确保放弃交易的行为实质有效⑨。

(4)延续国有资本的严格审查。自FINSA公布以来，美国一直严格审查外国国有企业和国有资本，而FIRRMA第16节第4条第2款提高了风险减缓标准，具体表现在：第一，衡量外国国有企业收购的具体要素，包括但不限于外国政府在外交、反恐、核问题和出口限制等问题上是否与美国保持一致；第二，在美国敏感资产上强制投资者申报其是否服务于投资者本国军队及政府部门的相关信息；第三，即便安全审查获得批准，外资交易行为也会遭到后续跟踪，例如对外国企业是否执行安全协议进行年度检查。一旦美国认定该交易威胁国家安全，将会对相关企业进行巨额罚款。

(5)新增网络安全审查。为了应对新兴网络安全威胁，FIRRMA第3节第1条第14款新增“恶意网络活动”概念，主要审查外国投资交易对美国网络信息安全的影响，包括但不限于是否会形成网络漏洞、是否会泄露美国公民个人隐私以及是否会方便外国政府发动网络攻击等。这些修订一方面是应对网络安全威胁，预防其他国家或政府组织利用网络手段危害美国的政治、经济和国防安全；另一方面也响应特朗普政府所推行的强势网络安全政策。美国提高对这些方面的重视程度说明网络信息安全在当下处于至关重要的战略地位。

5.明确界定“特别关注国家”

FIRRMA第3节第1条第4款确立了“特别关注国”的概念，只要涵盖的外国投资与“特别关注国”有联系或者需要遵守“特别关注国”的法律、法规和命令，CFIUS就有权对该类投资加强审查；FIRRMA第3节第1条第5款规定了安全审查豁免的几大标准，例如：投资者本国的外国投资安全审查制度、是否与投资者来源国签订共同防御条约以及是否签订有关投资安全的多边协定等。中国、俄罗斯等国被美国政府认定对美国国家安全构成威胁。在经济、国防等与美国密切合作的国家，如欧盟、日本等，则以法律的形式被排除在“特别关注国”之外。这一条款的直接影响是，中国企业的直接投资或者和中国有实质联系(比如供应商、客户、合伙、合资、研发或资金关系)的非中国企业的投资会受到影响。FIRRMA例举了主要的考虑：与美国敏感设施的距离、敏感的个人信息、关键基础设施、关键技术和技术转让。可以预见的是，与这些相关的政府主导或者出资的投资会受到特别的关注。同时，需要指出的是，CFIUS审查的分析方法是个案处理，对每一个具体案件分析其威胁、脆弱性和特定交易的后果，FIRRMA没有改变这一审查方法。

6.信息共享

FIRRMA授权CFIUS在“以国家安全为目的并遵守适当保密及机密要求”的范围内，与国内政府机构及作为美国盟友或合伙人的外国政府机构共享信息及国家安全分析，这体现了通过就已知威胁进行国际协商以解决各方共同关心问题的趋势。FIRRMA还指示CFIUS设立正式程序，以便美国与其盟友和合伙人进行“情报交流”。

(二)程序规则

1.新增简化程序

FIRRMA中规定CFIUS推出一项试点计划，要求对涉及特定行业关键技术的美国公司的某些交易发出简短通知，要求对涉及某些行业关键技术的公司的某些外国投资(包括非控股投资)提交“申报”文件。FIRRMA指示CFIUS规定确定申报单要求的法规，但CFIUS必须确保其声明作为简易的通知提交，内容一般情况下不超过5页。收到申报单后，CFIUS可以要求交易各方提交书面通知，对交易进行单方面审查，书面通知当事人委员会已完成有关交易的所有审查，或通知当事人委员会无法仅根据申报单完成审查，并要求交易各方提交书面通知。其委员会必须在收到申报单后30日内就申报单作出回应。

2.强制申报

任何需申报交易的一方或多方可以通过向CFIUS主席提交交易的书面通知来启动CFIUS对交易的审查。申报采取“自愿为主、强制为辅”的原则，其中，外国投资者计划收购美国企业25%以上的股份且外国投资者25%以上的股份由其国家持有时，该外国投资者会被要求强制申报。在多数情况下，CFIUS的审查表面上是一个自愿过程，但即使在一些“自愿”情况下，它实际上也是强制性的，例如，收购被清算的国防承包商。

FIRRMA要求在特定交易中应向CFIUS提交强制申报，这些交易包括涉及外国政府持有“实质利益”的外国人收购某些涉及“关键基础设施”“关键技术”或个人信息等相关类别的美国企业，并且其可能对国家安全造成威胁。FIRRMA还授权CFIUS识别需要强制通知的额外交易，比如涉及关键技术公司的交易(即非关键基础设施或美国公民的敏感数据)。对涉及特定行业关键技术的企业进行控制和符合条件的非控制性外国投资必须进行申报，当事人如不提交强制性声明，可受到最高金额的罚款。

出于强制性申报的目的，“实质利益”由CFIUS法规定义，在制定这些规定时，CFIUS必须考虑外国政府影响外国人行为的方式，包括通过董事会成员、所有者权益或股东权利，但是，FIRRMA规定，不包括在“其他投资”类别的投资或低于10%投票权益的持股将不被视为“实质利益”。此外，通过私募股权基金进行的被动投资(即没有对基金重大事项决定权的财务投资)也不需要申报。

如果CFIUS确定外国人证明其投资不是由外国政府领导，且外国人有与CFIUS合作的历史，则FIRRMA授权CFIUS豁免投资人提交申报。另外，FIRRMA授权CFIUS建立一个流程，以识别需申报交易中合理可用但尚未提交通知或申报的信息。

根据FIRRMA，CFIUS可能不要求在交易完成前45天提交强制申报，FIRRMA向CFIUS授权对未遵守强制申报要求的任何一方实施民事处罚。除非允许当事人更正重大错误或遗漏，否则CFIUS不得要求或建议撤销和重新提交强制性申报。

3.生效日

鉴于FIRRMA较多规定的变化，许多规定并不会立即生效。例如，有关扩大的需申报交易范围(covered transactions)、申报及其程序以及CFIUS就通知发表意见的截止日期或者10日内接受通知的规定；CFIUS在联邦公报中公布管理新条款所需的法规、组织结构、人员和其他资源到位后30日或者最迟在FIRRMA颁布之日后18个月生效。

尽管如此，对于2018年8月13日或之后启动的任何审查或调查，审查需申报交易的新期限立即生效。对于目前正在审查的交易，新的第二步调查时间表适用于目前开始调查的任何交易。

FIRRMA中提及的其他立即生效的条款包括：①在向CFIUS发出的通知中应包含附带协议；②单方面审查和重新开始已完成审查；③CFIUS在审查需申报的交易时可以采取的临时行动；④美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的司法审查。

只有在CFIUS制定和提供一般指导的规定时，申请的规定才能生效。FIRRMA还授权CFIUS在2018年8月13日以及此后570天(2020年3月5日)之间执行一项或多项试点计划，以实施截至2018年8月13日尚未生效的申请。试点项目不会开始，直到CFIUS主席在《联邦纪事》上公布试点计划范围和程序的30日后。

4.其他程序

FIRRMA同样修改了其他审查程序，包括申请材料、申请时间安排、审查时间和申请费用等。

(1)申请材料：CFIUS有权要求交易双方递交与交易相关的所有重要材料，包括股权购买协议、合伙协议和其他补充协议，如关于知识产权转让的相关协议。CFIUS可以要求在递交的书面通知中，包括委员会制定法规中规定的任何合伙协议、完整协议或与交易相关的其他协议副本。

(2)申请和接受申请的时间安排：FIRRMA要求CFIUS在交易申请条件正式提交之前的10个工作日内，就交易各方提交的通知草案提出意见，并要求CFIUS接受正式备案，从而在“起始时间”提交后10个工作日内开始审查。如果CFIUS确定提交的内容不完整，则必须向各方解释提交文件不完整的原因。为了适用10天的截止日期，各方必须约定交易是受CFIUS管辖的“需申报交易”。

(3)审查时间：FIRRMA延长了审查时间限制，将初审审限从原来的30日修改为45日，保留了特定情况下的45日调查期，并授予CFIUS在特殊情况下延长15日审查期限的权力，且在这一期间，CFIUS或批准投资申请，或建议撤回投资申请，或将投资申请推入调查阶段。因此，在FIRRMA体系下，交易审查期限将从75日延长到105日。

(4)申请费用：FIRRMA生效前，与CFIUS相关的任何通知都没有相关的申请费。FIRRMA生效后，其授权CFIUS收取不超过交易价值百分之一的费用或300 000美元(CFIUS根据通货膨胀每年调整一次)，以较少者为准。CFIUS决定费用的时候还要考虑其花费和费用对小企业的影响。此外，FIRRMA还设立了“美国基金外国投资委员会”的基金，由CFIUS主席管理，并授权在2019～2023年的每个财政年度向该基金拨款2000万美元，使CFIUS能够履行其职能。

由上述内容可知，美国对于外资安全审查制度的修改会缩小外资开放空间，增加外国投资者赴美投资的难度和不确定性。

四、美国外资安全审查制度修改评价及影响

(一)美国外资安全审查制度修改的评价

1.外资准入国民待遇原则的例外

美国外资安全审查制度的实质是外资准入国民待遇原则的例外。尽管美国一直以实行自由开放的国际投资政策自居，但也是最早对外资安全审查规则进行专门立法的国家，美国联邦和各州法律都对外资进行了约束。

在美国1976年《国际投资调查法》与1977年《改善国内外投资申报法》中，外国投资者被要求有义务向美国政府部门主动申报其经济活动。1988年《埃克森-费洛里奥修正案》授权总统行使国家安全审查权，有权阻止任何威胁美国国家安全的并购交易。FINSA及《关于外国人收购、兼并和接管的条例》修改了之前以《埃克森-费洛里奥修正案》为核心的外资并购国家安全审查规范，对外资进入美国某些行业进行了全面限制，并对外资并购美国企业所涉及的国家安全问题提出了新的定义。

美国外资安全审查将审查对象范围定义为：1988年8月23日后拟进行或未完成的外国人的任何兼并、收购或接管将致使在美国从事的跨州商业的任何实体被外国人控制的情形。此处“外国人”外延很广，包括外国公民、外国政府和外国实体，其中“由外国政府控制的交易”指任何导致美国企业被(受)外国政府控制或代表外国政府的个人所控制的交易；“外国实体”可以是任何组织形式，无论是依法成立还是实际存在，无论是中央政府或地方政府还是私人企业，均属于“实体”的范畴。

尽管美国外资安全审查制度的主旨在于排除外国人通过收购而控制美国企业可能造成的威胁国家安全的风险，但是审查对象仅限于“外国人”，说明构建该制度的理论基础是外资准入国民待遇原则的例外。

2.保留审查标准的模糊性以便扩张审查范围

FIRRMA通过职权延伸和程序修订等方式显著扩大现有的安全审查范围来巩固行政审查的强势地位，其中适用更灵活的法律规定和措辞以实现模糊化立法是其重要的特点和策略，为CFIUS行使宽泛的自由裁量权提供了立法依据和保障。

FIRRMA保留原有定义的模糊性。虽然FINSA列出了CFIUS在审查外国投资时可能考虑的10个国家安全因素，但FIRRMA对于“国家安全”这一审查核心要素保持了其一贯模糊的态度，以此赋予CFIUS判断一项交易是否会对美国国家安全产生负面影响时拥有较大的自由裁量权。

同时，FIRRMA扩大了“国家安全”审查考虑的因素，主要包括六个方面：“特别关注国”进行的交易，而这些国家已经显示出兼并一类关键技术或关键基础设施的战略；累计对某一类设施、能源资产、关键材料和关键技术存在潜在的效果控制；交易中外国人遵守美国法的历史；影响到美国符合国家安全要求的能力，对美国产业和商业行为的控制；交易可能暴露美国公民的信息(生物信息或者其他敏感信息)；增加网络安全脆弱性的交易。

美国关于“国家安全”的定义是不断发展的，在FINSA的规定里，“国家安全”除了包括传统意义上的“国防安全”外，还规定了“遭受破坏或受外国人控制对美国国家安全造成威胁的系统和财产”“关键资源所需的长期要求”“国防所需的国内生产”,涉及银行、关键技术和关键基础设施等领域。外资并购交易若威胁到美国在关键技术上的世界领先地位或降低美国本土就业率，都将纳入“国家安全”所涵盖的范围中。

美国对于“国家安全”概念的不确定性决定了国家安全审查标准的模糊性。从《埃克森-弗洛里奥修正案》到《美国外国投资委员会国家安全审查指南》对“国家安全”都没有给出明确的定义，CFIUS曾多次公开拒绝界定“国家安全”的含义的请求，这显然是为了维护经济政策的灵活性和审查机关享有广泛的自由裁量权，而且其对“国家安全”的考量因素从传统国防安全的解释逐步扩大到关键技术、关键基础设施，特别是信息、技术等领域，这种扩大外延的解释容易使更多的交易纳入CFIUS审查和调查的范围。根据CFIUS公布的信息，其主要从两方面对国家安全进行评判：一是威胁性(threat)分析，即从外国投资方的角度入手，分析外国投资方是否有能力或意图损害美国国家安全；二是脆弱性(vulnerability)分析，即从被并购方的角度出发，分析被并购业务的特质是否会导致美国国家安全容易遭受损害。

尽管国家安全审查标准的模糊性可以保证CFIUS对所有可能造成国家安全威胁的交易都有审查的权力，但也会使如何实现“美国绝对的开放外资政策与保护国家安全原则的统一”成为国家安全审查制度所面临的挑战。

(二)美国外资安全审查制度修改的影响

1.对美国的影响

鉴于美国发起的投资安全审查，外商投资的减少也是必然的。在美国参众两院进行听证会时，就有商界代表表示，收紧外资的国家安全审查会使美国企业处于不利的竞争地位，尤其对技术公司而言，更会如此，因为这些公司特别需要外资支持。

2.对中国的影响

(1)微观影响。根据CFIUS公布的年度审议报告显示，2015年CFIUS共审查143件交易，与中国企业相关的交易共29件，占比达20.3%，而同期中国占美国国际直接投资(FDI)存量的比重不足0.2%。历史上美国总统曾5次亲自下令否决外商投资交易，而5次否决均与中国相关。其中4次否决涉及交易的对象为中国企业，另外1次否决是阻止新加坡博通公司对美国高通公司的收购，但背后深层原因却是担心该收购使得高通公司丧失在5G无线技术上的领导地位，从而为中国华为公司在该技术上获得主导地位提供便利。

事实上，更多的中国企业在安全审查初期直接受到CFIUS劝退，或出于舆论影响或无法接受CFIUS的缓解条件，为了避免审查导致的潜在损失不得不主动撤回并购要约。

此次美国外资安全审查制度的修改对中国的具体影响主要体现在CFIUS管辖权的扩张及审查流程的变化。

其一，审查标准的模糊性为CFIUS行使管辖权及其扩张提供了立法保障。目前FIRRMA对于CFIUS管辖权的扩展只是提供了大致的框架，需要CFIUS通过法规加以明确。如果不加限制地将所有这些交易都纳入审查范围，每年CFIUS审查的交易可能数以万计。CFIUS在2017年收到235起申报，其已经出现不堪重负的情况，所以，CFIUS有必要通过法规将审查限定在特定的交易内。中国对涉及“关键技术”“关键基础设施”以及“美国公民的敏感个人数据”等方面的投资势必会受到影响，尤其是中国政府推动或资助的投资行为可能受到CFIUS的严格审查。另外，考虑到初创公司对于快速融资的要求，额外的审批程序可能会使中国投资人的投资失去吸引力。

在审查投资类型方面，美国将“少数股权投资”“非主动投资”以及涉及技术转让与知识产权的合资行为均纳入对外资安全审查范围之中。目前，CFIUS审查中国投资的案件数量已位居首位。美国外资安全审查制度的修订将导致外资并购审查的门槛降低，同时投资类型审查范围的扩大势必将影响更多中国企业对美国的投资交易，尤其是中国的国有企业对美国的投资活动将遭遇更多的审查和限制。

其二，针对CFIUS审查流程的变化主要体现在以下方面：

①审查时间与申请材料：大部分即刻生效的条款只是将CFIUS目前已经正在执行的内部实践通过立法的方式明文确定下来，因此，在短期内不会对投资人有太多实质性的影响，同时，审查时间的延长和对申请材料的进一步要求，使得投资交易面临更加冗长的审批流程。一方面增加了交易成本，另一方面降低了中国投资人对美国企业尤其是初创公司的投资欲望。

②简易申报制和强制申报制：强制申报制推翻了目前CFIUS以自愿通知为原则的审查机制，意味着CFIUS在行使职权上将由被动转为主动。除去有政府背景的投资需强制申报外，CFIUS还可出台法规要求更多的交易进行强制申报。考虑到强制申报对投资人在商业上的潜在不利影响，例外规定和豁免的标准就显得尤为重要。一些特定交易可能不得不针对这些标准，对交易的结构进行调整。

③对通知的回复时间：FIRRMA的本意是在表面上加快案件的审理速度，但在实践中可能会出现多轮回复，影响审理进度。

④申请费用：投资人交易成本(包括时间成本和潜在利益)上升。

⑤向国会提交的年度报告：CFIUS审查的透明度的增加可能导致审核标准的上升和审批难度的加大。

虽然考虑到外资威胁国家安全的可能性并进行相关审查是东道国正常考量和正当权利，但审查一般极不透明，容易沦为投资保护主义的工具。即使在国家安全审查法律体系已经相对完整的美国，由于在实际操作过程中并未对CFIUS的审查标准和实际审查内容有进一步个案细节公开的透明度要求，外界无从得知CFIUS是否真实考虑对美国国家安全的影响且从何种因素或指标对交易进行选择和甄别，同时，“一案一议”意味着不排除CFIUS对于每次交易有不同的评判因素和标准。

(2)宏观影响。FIRRMA新增了“涉及有战略目的的特别关注国家”的表述直指中国。FIRRMA特别新增了针对中国投资报告的部分，要求从FIRRMA生效起至2026年，CFIUS应当每两年向国会提交一份关于中国在美国投资情况的报告。报告包括：需根据投资价值、规模、行业、是否来自中国政府投资和“投资规律”等因素对所有交易进行分类和分析，汇报由中国政府投资购买的企业名单，中国在美国直接投资企业及附属机构的数量、员工总数和估值等信息，考察投资是否符合“中国制造2025”计划目标以及中国在美国直接投资与其他国家之间的对比。

FIRRMA对中美经贸关系的影响会是深远的。一是外资安全审查将对中国企业进一步施压。CFIUS的成员来自包括美国国防部、国务院、司法部以及国土安全部等11个部门，由各部门组成人员对外商投资交易进行审查。CFIUS的组成人员以及美国国会对中国存有偏见，对中国在美国的投资格外忌惮。二是赴美投资将更加困难。此次FIRRMA的颁布使外资审查程序更为复杂并对美国投资行为的“流产”可能性加大。三是引发其他国家效仿，形成连锁反应。随着中国企业全球化的发展，欧盟已经有所跟进，通过了外国投资审查制度，加强对中国企业投资的审查和监管力度。

五、应对美国外资安全审查制度修改的建议

(一)继续扩大开放

外资安全审查制度本质上是推行非国民待遇制度的一种工具，以保护国家安全为由，非市场化地影响国际资本流动，阻扰投资贸易便利化的趋势。因此，针对美国扩大化的国家安全政策，对方国家可以进行制度设计加以应对。

美国对外资安全审查制度的新修改，本质上是美国应对他国经济崛起和竞争的战略遏制的技术操作，具有必然性、长期性与复杂性。目前美国已经先后通过关税壁垒、投资壁垒及出口管制对中美之间的商品、资本及技术的流动施加了诸多限制⑨，并且已经在金融领域对中国“采取措施”。

事实上，外资安全审查也与出口管制密切相关。美国行政当局的观点是，外国投资是威胁美国国家安全的主要表现形式，为外国投资者转移美国敏感技术提供了便利，因此对外国投资者并购采取更为严厉的管制。CFIUS改革的一个重要方面是将管制的重点从外国投资者有形资产的控制性投资向敏感技术转移。

(二)加强法案解读并寻求应对策略

此次FIRRMA的颁布将投资审查范围扩大到“关键技术”“关键基础设施”等方面，对有政府背景的投资项目加强审查，针对中国企业的意图明显。如果以过往眼光衡量现下形势，如不及时更换应对策略，中国对外投资交易必将遭遇困境。在新颁布的FIRRMA背景下，我国企业应及时“刹车换道”。一方面，企业自身应该加深对FIRRMA的学习和了解，对其内容进全面评估，跟踪美国安全审查制度内容变化并及时作出调整；另一方面，确定CFIUS审查范围内的敏感投资主体和产业清单，尽量避开监管内的敏感地带。与此同时，国家有关部门可以进行政策引导，对投资主体、并购对象和行业分布进行分类，与企业相互配合，提高企业赴美投资的成功率。

1.针对管辖权范围的变化

在项目筛选时，应对收购公司及相关资产进行调查。比如：目标公司的项目是否关系到美国的重大基础设施建设；目标公司是否与美国安全部门或美国政府有业务来往；目标公司持有的资产的附近是否有美国军事设施等。若发现目标公司有上述可能面临CFIUS审查的情形，也不意味着不能对其进行收购，若买方不看重技术或资产，可与卖方沟通剥离相关技术与资产，使其独立于目标公司；若签订协议后被CFIUS审查，也可考虑积极与CFIUS达成和解措施(mitigation measures)后再收购。和解措施包括但不限于：确保CFIUS指定的人能够使用相关的核心技术；成立公司安全委员会、独立会计，确保任命的人员、相关的技术或设施的使用合法合规；对公司未来涉及敏感技术或信息的合同与业务进行指导等。与CFIUS达成协议后，该收购可以继续进行，但后续的运营会受到协议的限制。

2.针对审查流程的变化

FIRRMA只是为CFIUS的改革提供了大致框架，大多数重要条款有待CFIUS通过出台后续的法规加以明确。

通过聘请经验丰富的美国专业律师，帮助投资人在各方面更好应对FIRRMA带来的合规风险，包括预测可能受限的投资交易以及时调整投资方向和投资战略，对目前潜在的投资交易(尤其是一些之前被认定为被动投资的交易)从CFIUS合规的角度进行评估，及时调整特定交易的投资结构以避免申报风险，协助准备和修改交易相关的法律文件以更好满足CFIUS的审查要求。

3.充分利用CFIUS审查的例外条款规避审查

FIRRMA中规定了不少例外条款不需要接受CFIUS审查，比如：航空承运投资、一般居民住房投资等。考虑到国家安全，CFIUS着重审查外资投资是否有外国政府控股的因素，如果外国实体投资美国且该实体是由外国政府实质控制的，则CFIUS要求强制申报审查。如果投资主体并非外国政府控制，或投资主体仅仅为财务投资人(即投资主体在投资目标公司或项目公司中仅仅是财务投资者的角色，而没有决定性的股权、投票权或者重大决策权的)，则美国政府可能不认为该企业是外国人控制的，即使对其审查也有通过的法律依据。根据FIRRMA对于“实质利益”的定义，如果投资主体的股东是政府性质的主体，且超过10%的股权，则可被美国政府视为外国政府控制，需要强制申报。此外，该投资为“其他投资”类别的，则需要被强制申报，因此，如果需要规避CFIUS强制申报审查，政府相关主体对投资主体的控股可设计小于10%的股权，同时，也要关注未来CFIUS出台的相关法规对“其他投资”的定义，在投资前尽量避开定义中的相关交易。如果投资主体不是由外国政府领导且与CFIUS有合作的历史，则法案授权CFIUS豁免投资人提交申报。

(三)借鉴别国应对经验

20世纪80年代，日本对美国投资迅速上升，美日贸易逆差扩大，引起了日美贸易摩擦，CFIUS着手对日本企业赴美并购投资进行审查，降低日本企业对美国经济安全的威胁。我国企业现在面临类似的压力。我们应当积极借鉴日本赴美投资经验，例如日本企业与美国当地经济深度融合，带动了美国原材料、中间产品和服务的出口。我国企业可以围绕非敏感领域进行战略投资，利用中国资本为美国增加就业，深化两国产业融合，缓和经贸摩擦。

(四)加强企业公司治理

中国赴美投资企业应认真揣摩外资安全审查规则和FIRRMA条款内容，通过个案总结经验教训，为投资审查通过增加筹码。在FIRRMA中，对政府投资者的关注一如既往，同时增加了严格的背景调查。中国企业投资美国应当尽量避开这些关键性行业，投资其他行业，如医疗行业等。同时，企业在进入战略新兴产业时要注意主动剥离与美国政府有关的敏感技术和敏感产品。

企业在与卖方签订投资协议中应当明确CFIUS审查的风险承担。由于CFIUS审查时间较长，能否通过审查具有较大的不确定性。考虑到企业的法律成本、时间成本等问题，中国企业在投资美国目标公司或项目前应充分做好CFIUS的调查，在与卖方的投资意向书或投资协议中明确CFIUS审查的风险，充分考虑双方同意放弃审查、撤销合同或交易的情形，如在未能通过审查的情形下，设置合同撤销订金返还或风险共担等条款，以保护中国投资者。

投资企业应加强业务风险管理，完善公司内控与风险管理系统，强化信息披露，保存投资者信用记录，增加交易透明度，增强资本运作的效率。同时可通过吸收外资、民间资本等降低国有资本在投资企业中的股权比重，淡化政府背景。同时，中国企业要合规经营，善于利用法律保护合法权益，提高公司治理水平。为了增加CFIUS审查的通过率，企业要在投资方式上考虑绿地投资而非并购，综合考虑被动投资、少数股东权益，尽可能剥离敏感业务或资产。

企业要积极与美国地方政府、研究机构和大众媒体等交流，争取地方政府对中国投资活动的支持，合法利用美国的游说制度，缓解赴美投资的阻力。

(五)推动双边投资协定谈判

在推进中美双边投资协定谈判(BIT)中，中方可以要求美国明确“国家安全”概念，减缓美国外资审查制度对中国企业的阻却作用。

中国还应该积极参与多边和区域自贸协定的谈判，提高投资水平。

面对美方一系列的制裁措施，中方应当制定有效的反制措施，同时将摩擦管控在一定范围之内，避免升级或脱钩⑨。

注释：

①参见Franklin L.Lavin:RoleofforeigninvestmentinU.S.economicgrowth(Peterson Institute for International Economics,2007),转引自孙哲,石岩：《美国外资监管政治：机制变革及特点分析(1973～2013)》(《美国研究》,2014年第3期)。

②参见Terry R. Spencer, Christian B. Green: Foreign direct investment in the US: an analysis of its potential costs and benefits and a review of legislative tools available to shape its future course (TransnationalLaw，1993，No.6,pp.539-543)。

③参见Jonathan C. Stagg: Scrutinizing foreign investment: how much congressional involvement is too much? (IowaLawReview,2007,Vol.93,No.1,pp.325-329)。

④参见《美中贸易全国委员会报告解读中美贸易关系》(http://www.sccwto.org/post/24754?locale=zh-CN)。

⑤参见Thilo Hanemann, Daniel H. Rosen，Cassie Gao：《双行道：中美双边直接投资25年全景图》(https://max.book118.com/html/2018/0408/160605883.shtm)。

⑥参见Ji Li：Investing near the national security black hole(BerkeleyBusinessLawJournal,2017,Vol.14,No.1,pp.1-44)。

⑦美国的外资监管体制由特定的法案和相关的监管部门共同组成，通过静态的准入资格的设置(包括对特定行业的限制以及作出特殊规定的法案)和动态的针对特定交易的安全审查相结合来维护这一机制的运行。

⑧参见林乐，胡婷：《从FIRRMA看美国外资安全审查的新趋势》(载《国际经济合作》，2018年第8期)。

⑨参见李巍，赵莉：《美国外资审查制度的变迁及其对中国的影响》(载《国际展望》，2019年第1期)。

⑩参见Edward D. Graham,David M. Marchick：USnationalsecurityandforeigndirectinvestment(Institute for International Economics，2006)。