论MBO中管理层义务

于亚楠1 黄宏达2

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

一、MBO

管理层收购(MBO)—Management Buy-out，是指目标公司的管理层通过购买该公司的大部分股份，从而取得公司的控制权的活动。收购完成之后，管理层实现了由原来单一的管理者身份向管理者和所有者合一的身份的转变。管理层收购是将企业所有权、经营权两权分离回归两权合一状态。

在大陆法系，公司管理者与公司的关系是一种处理他人事物的合同关系。因此管理者违反忠实、注意等义务的责任首先是违反委托合同的债务不履行责任，但也可能同时构成对公司的侵权。我国《公司法》亦如此规定。在普通法系，管理者的地位及义务深受信托法传统影响。董事被视作公司的受信人或者代理人，判例法比照信托受托人的地位和义务界定董事之地位与义务。MBO中研究的管理层，主要包括董事和高级管理人员。无沦是公司的董事还是高管都对公司负有信义义务或称诚信义务（Fiduciary Duty），这一点已成为学界和法院的共识。

二、MBO中管理层义务的特殊性

管理层在公司收购活动中发挥着主导性作用，MBO隐含着管理层与股东之间的利益冲突，作为目标公司管理层当然希望以尽可能低的价格收购目标公司的资产，可能会对相关的信息作出有利的隐瞒或欺骗行为，甚至为了顺利进行收购，可能会使目标公司造成亏的表象，以至股东错误地低价转让股份。管理层既是卖方的代理人又是买方，如不加以规范，很容易产生管理层道德危机，侵犯公司和股东的利益。

管理层对公司和股东负责，管理层在MBO过程中的身份由享有经营权的管理者向享有所有权的控股股东转变。不过在收购过程中管理层作为目标公司潜在股东，对公司本身的利益一定会积极维护和负责，在此不必过多担心。相比之下更多的是应该关注其他股东的利益，尤其中小股东。由于中小股东持股比例较小，表决权分而且信息收集处于弱势，人微言轻，在股东大会中不受重视。

利益冲突交易的最基本形态是自我交易，因而也是忠实义务的核心内容，重点在于管理层的个人利益与公司利益之间的归置问题。管理者代表公司与完全无利益相关的的第三人进行交易，要求其履行忠实义务还是比较容易的;但如果在进行一项特定的交易中，管理者本人就是交易的对方当事或他与对方当事人存在利益相关的联系，就有充分理由怀疑他是否能够做到在个人利益面前忠实于公司。董事的忠实义务，正是以这种利益冲突为规范对象。所以在信义义务中，着重强调管理层品德层面义务的的忠实义务的范围扩大，判断标准也更加严苛。忠实义务是严格责任，当管理者违反了忠实义务，侵害了公司利益时，就可以直接推定董事存在故意，要承担所得利益返还公司的法律责任。管理层的忠实义务建立在两个基础上，一是积极性的行为，即对于董事来说，应当积极维护公司和股东的合法利益，以公司和股东利益的最大化为己任，主动实施增加股东利益的积极行为。二是消极性的行为，即管理者不得实施损害公司、股东利益的行为，在发生公司利益和个人私利相冲突的时候，管理者应当优先考虑公司利益，不得利用自己在公司中的地位去损害公司利益、谋取个人私利。

三、当前我国立法缺失

在我国当前立法中，关于董事和高管忠实义务，我国现行法律主要有两方面的规定：首先，在《公司法》中，在公司法第148条，我国对董事、高管信义义务做出了笼统性的规定，而后在149条列举了七种违反董事忠实义务之行为，并在149条最后加上了兜底规定，在第150条规定了公司董事违反信义义务的赔偿问题。可见信义义务之法律规定十分缺失。检索管理层违信义义务案件过程中，多数案件原告在诉讼请求中仅笼统表述董事违反了忠实勤勉义务，而一些法院在判决书中说理简单，未区分忠实勤勉义务，仅根据《公司法》第一百四十八条进行判决。造成这种现象的根源在于我国仅对违反忠实义务的情形进行了列举，但未定义勤勉义务，也并未对二者作出明确区分，容易造成实务中适用时的混淆，并且在学理上对此也存在不同看法。

我国没有引入商业判断规则，但我国司法实践中存在部分法院已经将商业判断规则看成了“万能钥匙”，似乎与勤勉义务有关的案件均可适用该规则进行裁判有的法院扩大商业判断规则的适用范围;或者有的法院对商业决策内容进行实质审查等不符合商业判断规则的情形下，适用该规则对董事做出免责判决。有滥用商事判断原则，保护管理者而损害公司或股东利益的嫌疑。