公司担保中相对人的审查义务

曹燕红

青海师范大学，青海 西宁 810000

一、无效合同裁判规则

(一)无效合同裁判规则

对于违反《公司法》第16条提供担保的行为效力，实践中多数法院适用无效合同裁判规则。法律依据是：《合同法》52条第5项、《合同法司法解释(二)》第14条。①适用过程中又援引《公司法》第16条，对其做规范性质上的法律事实判断。具体来说就是：将规范性质与行为效力直接连接，先对16条定性再认定担保行为效力，如果该条被判断为效力性规范，那么违反该规范所签订担保合同无效，如果该条不是效力性规范，那么担保合同效力并不因违反该规范而无效。

(二)对无效合同裁判规则的质疑

无效合同裁判规则中，对《公司法》第16条的规范性质判断至关重要。然而学术界、实务界对《公司法》第16条规范性质的认定存在的纷争很大，尚未形成统一意见，远远没有形成指导司法实践的范式。按照这一裁判路径，法院对规范性质的理解不一，裁判结果就会不同，增加了法律适用的不确定性，既不利于司法的统一及公信力的维护，又妨害了交易相对人的风险预期，不利于快速实现担保融资。

再者，法律行为内容中存在违反法律、社会公共利益的情形，该法律行为无效。首先这个法律不是指所有法律规范，而是具有公法意义或者说是能够体现“公众利益”的法律。且该规定指的是违反法律行为内容无效。由此，《公司法》第16条体现的是私利，违反该条也不是对担保法律行为内容的违法，没有适用《公司法》第52条第5项规定的法律空间。

二、应有裁判规则

规范性质识别路径将规范性质与行为效力直接连接，忽视了法律规范的对象，不符合公司法的立法本意与规范意义。要想解决公司担保法律适用问题，还必须回到《公司法》第16条的立法本意上。

(一)对《公司法》第16条的理解

《公司法》第16条调整的是公司担保的内部决议机制，违反该规定不能直接影响担保合同的效力，但并不意味着该条款对担保合同的效力没有任何影响，没有任何影响的绝对论断是公然无视该条款的立法规范意义。②实际上，该条款对公司担保合同的效力会产生间接的影响，具体表现在：未按照《公司法》第16条规定提供担保属于超越权限的担保，该条款成为判断法定代表人是否越权担保的依据。该条明确规定了担保的决议机关、对担保数额及担保程序做了限制性规定，这是对于法定代表人担保权限的限制，法定代表人无视上述限制与第三人签订担保合同构成越权担保。越权担保情形下订立的合同效力应当参照《合同法》第50条的规定进行认定。③即法定代表人超越权限为他人作保的合同效力认定问题，在相对人不知情善意情况下有效，相对人之情的情况下(明知、推定知悉)合同效力则归于无效。

(二)违反《公司法》第16条应有裁判规则

公司对外担保不同于为自己债务担保，很可能给公司带来意想不到的风险，对这个问题需要持谨慎态度。《公司法》第16条：明确规定担保决议的主体只能是集体而不能是个人，章程不能授权任何个人以公司名义为他人作保；授权章程在该法基本框架下对担保所涉具体事项进行限制，如对担保总额及单项额度的规定；排除利害股东的表决。公司法一方面肯定公司的担保权利能力，另一方面又对公司担保做了程序上的限制，与大多数国家采取的“不禁止，只限制”的做法相一致。其目的试图在公司自治与防治公司滥保、维护公司资产安全上寻找平衡点。希望通过规定严格的担保决议程序来遏制公司滥保，维护公司资产的安全与稳定，从而保护中小股东的利益。所以说，针对公司担保不能做简单交易安全的考量而排除《公司法》第16条的适用，否则就是架空该法律规范，违背其立法目的。

违反《公司法》第16条所签担保合同效力如何认定？这个问题实际上跨越《公司法》、《合同法》两个领域，不能简单的做二选一判断，需要考虑公司担保的规范意义及特殊性，从而做出合体系、合逻辑的法律规则选择。

公司越权担保的应有裁判规则是：援引《公司法》第16条作为代表人是否越权的判断依据，然后再参照适用越权代表规则，即《合同法》第50条。但是越权代表绝非是越权担保的上位概念，越权担保行为效力不能简单套用越权代表外观主义规则。效力认定中要立足于公司担保规则的特殊性，始终关注代表权法定限制，在第三人的善意判断上分配给第三人适当的形式审查义务。代表人的权限问题绝非仅仅是法人内部问题，它的重要意义还在于对衡量第三人是否善意无过失时具有重要意义，法律给予善意之人保护，但不保护“很傻很天真”的人。④

三、公司担保中相对人的审查义务

公司法上的一个基本原则是：公司内部意思表示不影响公司外部行为效力，内部限制不具有对第三人的约束力，第三人没有审查内部章程、决议的义务。这是一般商行为外观主义原则的体现。但是我们研究的公司担保具有特殊性，外观原则在此应当有所突破。

(一)代表权的法定限制

公司担保不同于一般的公司经营行为，公司担保会给企业带来或然债务，一旦被担保人没有如期履行债务，公司将陷入巨大的债务危机之中。立法者对于公司担保单门列出，规定在公司法总则之中，以法律的方式明确规定公司担保决议必须采取集体决议决的方式，排除法定代表人、董事、经理等个人决议，以此达到对公司对外担保这一特殊事项的限制。公司法对担保事项的限制，也不同于对公司一般经营权限的限制，对于一般经营事项的权限公司可以通过内部章程、决议来进行，当然也可以以同样的方式解除限制。但是公司担保却不一样，担保决议不能以个人意志作出，这是公司在分权制衡的框架下对代表人权利的限制，公司不能通过内部决议排除，公司的“自治性”在这一方面受到了法律的限制。

(二)章程、决议的效力外溢

《公司法》第十六条对公司担保权进行法定限制。明确规定了担保的决议机构、决议程序、及表决排除规则。同时还授权章程可以规定一般担保的决议机关、担保总额及单项限额，这样的立法方式，将第三人的视线引向公司章程关于公司担保的规定。因此当事人在订立担保合同时，就应当审查公司章程对担保的规定，这是法律为当事人设定的义务。⑤

公司章程、机关决议取得了对外效力通过以下途径。(1)公司章程获得对外效力。《公司法》第16条以法律的方式授权公司章程可在一般担保中对决议机关进行选择，可对担保数额进行限制，这种授权具有公示的效力，因此第三人就必须得关注章程中的相关限制性规定，不能无视章程对决议机关的选择、担保数额的限制规定，否则难辞其咎。(2)机关决议获得对外效力。通过相关法律或者章程的指引，特定的公司决议获得了公示效果。⑥法律明确规定担保必须履行事前决议的程序。一般担保允许章程在董事会、股东(大)会之间进行选择，关联担保必须由股东(大)会做出。法律的规定，章程的指引将第三人的注意力引入对相关决议的审查，通过指引相关决议具有了对世效力。

四、相对人审查义务的范围

(一)对章程、决议进行审查

《公司法》第16条对代表权的法定限制，将交易相对人的注意力引到公司章程和公司机关决议上。由此公司章程中有关法人对外担保的规定、以及相关机关所做决议不再只是规范公司内部法律关系的文件，具有了约束交易相对人的效力。相对人对章程、决议的关注也是其法定义务的履行。对章程的审查限于法律所指引内容的合理审查，对决议的审查主要是形式上的审查。

当事人审查义务的最低要求是，查看公司是否就担保事项形成决议，如果没有相关决议，即便担保合同有法人签章或者公司加盖的公章此时也不能认定交易相对人是善意的；对章程进行审查时，并不是所有内容都看，只需要浏览查看与公司法人对外担保有关的内容，如：担保决议机关的选择、担保数额的限制、担保表决回避程序这些要点。

(二)章程、决议在形式上相互一致

担保债权人通过对公司的章程的合理审查，对相关机构决议的形式审查，没有发现决议机关的选择、担保数额、决议程序违反章程或者《公司法》第16条规定的情形，便可认为其尽到了合理的注意义务。对公司章程的审查以浏览的方式关注重要点即可，对决议的审查主要是文义的审查，这里的决议当然是静态的以书面形式出现的决议，而不是动态的决议过程，事实上交易相对人对动态的决议过程是否合法有效是无能力进行审查的。对于决议的审查范围也仅仅限于文本记载的内容，主要是简单的逻辑审查与文义审查，关于决议内容的真实性不做审查。股东表决权是否有限制、股东、董事、经理、法人签章是否实际真实非伪造都不属于交易相对人的审查义务。只要当事人对章程、决议尽了必要合理的形式审查义务，那么交易相对人与担保公司签订的担保合同就是有效的。即使事后担保决议因存在瑕疵或者违反法律规定的情形被撤销或宣告无效，依然不会影响到该担保合同的效力。

[ 注 释 ]

①《合同法》第52条规定了无效合同的几种情形，其中第5项规定“违反法律、法规等强制性规定的合同无效”，而后《合同法司法解释(二)》第14条又将强制性规定限缩解释为效力性强制性规定.

②钱玉林.寻找公司担保的裁判规范.法学，2013(3)：37.

③《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效.”

④周伦军.公司担保的法律解释论[M].陈洁，主编.商法规范的解释与适用.社会科学文献出版社，2013：305.

⑤李建伟.公司非关联性商事担保规范的适用与解释——从《公司法》第16条第1款的逻辑展开.陈洁，主编.商事规范的解释与适用[M].社会科学文献出版社，2013：154.

⑥郭志京.中国公司对外担保规则特殊性研究——兼论民法商法思维方式的对立统一[J].当代法学，2014(5).