论法院错误拍卖第三人财产的救济制度

仇 鸿

南京工业大学法学院，江苏 南京 211816

一、研究背景及意义

2016年，最高人民法院院长周强郑重承诺“将在2到3年时间内基本解决执行难问题”，可见如今已经进入解决执行难的攻坚阶段。然而在解决执行难的同时，法院错误执行第三人财产的案件数量也相比激增，案外人的财产权利得不到有效的保护。我国宪法第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，如果法院在执行过程中大量侵犯无辜第三人的合法财产，此举是有悖宪法精神的。在当下解决执行难的行动如火如荼之时，对法院错误拍卖第三人财产的救济制度必须尽早得到完善，这也是本文的研究意义之所在。

二、法院强制拍卖制度概述

《民事诉讼法》明文规定了法院具有拍卖被执行人财产的权力①。被执行人逾期不履行，法院应当拍卖被查封、扣押的财产，唯有在财产不适合拍卖之时，才可采取其他方法②。由上述规定可知，我国民事诉讼执行程序中，对财产的变价，法律是明确规定优先适用拍卖的，这与国际上的做法也是相一致的。对于强制拍卖中的救济制度，首先需要从强制拍卖的效力说起，因为不同的学说将导致相应救济制度截然不同。学界上对此主要分为“私法说”和“公法说”两派观点。私法说的观点认为“法院强制拍卖系私法行为，其本质仍然是买卖。其中，拍卖公告为要约邀请，应买申请为要约，拍定表示是对要约的承诺”③。该种学术观点认为，司法拍卖与普通买卖并无二致，拍定人对拍卖物所有权的取得系继受取得，取得拍卖物所有权的拍定人对出卖人享有瑕疵担保请求权，与此同时，拍定人亦要承受拍卖物上之负担。公法说的观点认为，拍卖是公法行为，法院作为拍卖人系依职权将物品拍卖给拍定人，拍定人取得所有权的方式系原始取得。在我国，对法院强制拍卖的效力的界定，学术界一直争议颇多，以民法学者为代表的学者们坚持私法说，而民事诉讼领域的学者以及司法部门、实务界则更倾向于公法说。最高院于2004年出台的司法解释《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》可以说基本上终止了关于这一问题的讨论——《拍卖规定》第十五条规定“申请执行人、被执行人可以参加竞买”，此规定与私法规定迥异，如果是私法上的买卖行为，一个人不可能既是出卖人又是买受人。④由此可见，我国现行制度是将强制拍卖界定为公法行为的。

三、公法说下对强制拍卖中各方利益的考量

(一)对拍定人的利益考量

在民事执行的拍卖程序中，法院基于法律赋予的强制执行权对债务人的财产以拍卖的方式进行变价，法院的执行因此具有权威性，其执行行为富有公信力，此两者是强制执行程序的基石⑤。在强制拍卖中，拍定人之所以作为竞买人参加竞拍程序，最终以出价最高者的身份拍得拍卖物，是出于对法院执行权所具有的司法公信力的信赖，这种信赖是强制拍卖公法学说的制度基石亦是其目的之所在。由此可见，在对拍定人的利益予以考量时，必然涉及到对法院公信力的维护，两者可以说是相辅相成，唯有实现民事执行程序中强制拍卖的安定性，拍定人才会放心参加拍卖，而唯有大量的拍定人参与到强制拍卖中并且信任该制度，法院所具有的司法公信力才能得以建立。

(二)对其他人的利益考量

在法院强制拍卖程序中，正常情况下为四方当事人，即拍定人、债权人(申请执行人)、债务人(被执行人)、法院；如果存在法院错误执行第三人财产的情况，则增加该第三人为一方当事人。在上述五方当事人中，拍定人、法院、债权人、第三人均属不知情，唯独债务人为恶意，对债务人的利益保护自然不在考虑的范围内，最需要得到救济的是被错误拍卖财产的第三人。若拍卖金仍属执行法院所有，第三人可向执行法院请求返还，因为该第三人对拍卖物的所有权虽然因拍卖而消灭，但拍卖金系代位物，第三人作为权利人有权请求返还。但是，如若执行法院己经将拍卖金交付给债权人，第三人究竟是向债权人还是债务人主张不当得利，抑或向法院主张国家赔偿，则有待商榷。因为法院错误拍卖了第三人财产，债务人的债务得以清偿，两者之间具有因果关系，债务人自然构成不当得利，但问题在于债务人正是由于无法偿债从而被法院强制执行，因此第三人向债务人主张不当得利似乎不起丝毫作用。债权人因为法院的错误拍卖而获得拍卖金从而使自己的债权得到实现，其获利与第三人的损失间有因果关系，第三人也是可以向债权人主张不当得利的，但根据《民法总则》第一百二十二条的规定，不当得利人以其取得的利益为限进行返还，具体到强制拍卖中，即债权人应返还的仅仅是拍卖所得价款。但鉴于我国拍卖制度不成熟，拍卖成交价往往存在畸低之情形，查阅裁判文书网可得，实践中大量存在诸如市价700万的房产以290万成交的情形，第三人即便主张返还不当得利，其结果依旧是损失惨重。关于法院的司法赔偿问题，2016年最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》中仅规定了违法执行案外人财产的属于国家赔偿的范围，所谓违法一般指法院明知执行财产属于第三人所有仍然执行或者执行人员收受贿赂以及程序违法等，而如果法院对于被执行财产属于第三人所有并不知情，该种情况很难被称为违法，意即第三人无法获得国家赔偿。

四、现行制度下对第三人救济手段之检索

我国《民事诉讼法》自2012年修改后创设了诸如第三人撤销之诉等救济手段，在此，有必要分阶段对案外人的救济手段进行检索。如果在审理阶段，案外人可以有独立请求权的第三人的身份提起参加之诉加入到审判中，从而实现对自己权利的救济。如果审判已经结束，判决已生效但尚未执行，此时如若仅仅是裁判错误，案外人的目的是撤销错误的裁判，案外人可以提起第三人撤销之诉。如果案件已经进入了执行阶段，但判决书无错误，仅仅是执行错误的话，案外人只需要中止错误的执行，此时可以提起执行标的异议，一旦执行标的异议被驳回，则可以提起执行异议之诉；如果裁判错误，执行也错误，案外人需要撤销裁判，同时也需要中止错误执行，此时案外人有两种选择，第一种为提起第三人撤销之诉，由于第三人撤销之诉并不中止执行，案外人尚需要提出执行异议，第二种是直接提出执行标的异议并且申请再审。如果案件已经执行完毕，裁判错误，执行也错误，案外人可以通过执行回转程序得到救济。但是如果裁判并无错误，仅仅是执行错误的话，在现行制度下，案外人却没有有效的救济手段。由前文对强制拍卖的效力的简述可知，造成如此现状的缘由是“公法说”给予了拍定人绝对的保护，公法说下的强制拍卖，比较类似于私法中的善意取得制度，但是在善意取得制度中买受人需要善意才可以取得物权，而且真正的权利人可以向无权处分人要求赔偿损失，然而在强制拍卖中，拍定人即使为恶意仍然能够原始取得拍卖物，公法说保证其拍得的财产绝对不被追回，此外强制拍卖中的无权处分人是执行法院，它是不适用民事赔偿制度的。但并不能由此全面否定强制拍卖公法说，因为公法说保护拍定人而牺牲被错误拍卖财产的第三人，私法说旨在保护第三人却牺牲了拍定人利益，两学说都必然会牺牲一方利益。因此构建相应的救济制度需要从对各方利益的考量出发，救济的宗旨在于将损失减少到最小或者恢复原状。

五、对救济制度的完善建议

(一)扩大国家赔偿范围，改变国家赔偿归责原则

我国的《国家赔偿法》虽然在2012年经过了修改，但是修改后的《国家赔偿法》仍然是以违法归责原则为基础。在司法赔偿领域，违法归责原则对国家承担赔偿责任的范围进行了限缩，致使许多“合法”的司法侵权行为未被纳入赔偿之内。按照该原则，对于合法行为造成的不当侵害，受害人将无法得到国家赔偿，无疑是显失公正的。因此，在归责原则方面，我国可以适当参考法国的公务过错理论：公务员承担赔偿责任的标准在于其执行公务时是否尽到了合理的注意义务，此义务的注意标准以一般、正常水平的公务员为参照。在举证责任方面，公务过错理论采过错推定归责原则，降低了受害人的举证难度和负担⑥。当然，为了尽可能体现对受害者的保护，在司法赔偿中部分适用无过错规则原则也未尝不可。《侵权责任法》中承担无过错责任的主体主要有用人单位、接受劳务者、生产者、销售者、交通事故中机动车一方、污染者、高度危险作业者、建设单位与施工单位等，可以看出，承担无过错原则的主体大多为法律关系中相对强势的一方，立法者的立法目的就在于保护相对弱势一方的权益。如果采取体系解释或者当然解释的方法举轻以明重，国家比用人单位、生产者等强势的多，法院系代表国家行使公权力的主体，自然更应当承担无过错责任。总之，通过扩大国家赔偿范围，改变国家赔偿归责原则的方式，能够有效弥补第三人主张不当得利后仍然巨大的损失。

(二)修正公法说

公法说绝对保护拍定人的利益，保证拍卖物不被追回，其作为目前世界范围内的通说自然有其合理之处。但在我国相关制度不完善的情形下，缺点也很突出，譬如有效的预防机制即付之阙如——德国在强制执行拍卖程序中规定有公示催告除权程序，法院在拍卖公告中应尽到催告权利人申报其权利的义务。法院审查核实的，可撤销或暂停执行程序，此后，即使标的物上具有存在权利负担的可能性，但公示催告期间届满无人申报的，法院可通过除权判决的方式对标的物上之权利瑕疵进行消除。因此，在我国现行制度下，有必要对强制拍卖公法说进行适当修正，即原则上仍然承认拍定人系原始取得拍卖物的所有权，保证其不被追回，但是如果拍定人是恶意，则权利人可以追回拍卖物。由于恶意是当事人主观的要素，因此需要从客观方面对它进行推定，可以考虑从拍卖价格上进行推定，参考《合同法解释(二)》第十九条⑦，如果拍卖价格低于市场价格的70%则视为不合理的低价，再由第三人举证拍定人系恶意的知情者。其次，如若在拍卖过程中，买受人对自身不具有参与竞拍的资格系明知，但通过各种欺骗手段仍然参与到竞拍当中，可认定买受人系恶意。除非法律法规有特殊规定，任何组织和个人都有参与竞拍的权利，如果执行法院对竞拍设置门槛从而达到限缩拍定人范围的目的，则可以推定拍卖人与竞买人之间系恶意串通。

(三)完善执行监督程序

执行监督程序由1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》所确立，该程序指的是，上级法院执行机构通过办理执行监督案件，对下级法院的不当行为或者错误行为进行监督和纠正。但该制度目前仅有目的性规定，其余诸如启动程序、受案范围、办理程序、审限等皆尚无明文规定。另外，执行监督程序作为诉讼制度的一个重要组成部分，民事诉讼法及其司法解释中对其鲜有规定，加之社会对《执行规定》的关注较少，在实践中，当事人往往对执行监督程序的合法性存疑。对此，可类比审判监督程序，在民事诉讼法中专章规定执行监督程序，其监督范围即包括案件执行终结后，当事人认为执行过程中法院存在违法执行、错误执行，请求上级法院依法纠正的案件。值此举国上下解决执行难之际，完善执行监督程序，可谓与其相辅相成。

[ 注 释 ]

①《民事诉讼法》第二百四十四条.

②《民事诉讼法》第二百四十七条.

③陈桂明.民事执行法中拍卖制度之理论基石——强制拍卖性质之法律分析[J].政法论坛，2002(5).

④卢正敏.论错误拍卖第三人财产的法律效力[J].现代法学，2010(1).

⑤肖建国.论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力[J].北京科技大学学报(社会科学版)，2004(4).

⑥李韵州.我国司法赔偿归责原则体系的反思与构建[J].贵州社会科学，2013(11).

⑦《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条：对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认.转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一

般可以视为明显不合理的高价.