民事侵权视角下的计算机软件保护路径分析

董 通

北京盈科(武汉)律师事务所，湖北 武汉 430061

一、计算机软件的内容

计算机软件有法定的保护内容，包括了计算机程序和文档，《计算机软件保护条例》对软件中的程序和文档分别给出了明确定义，“程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”[1]基于以上定义可以看出，计算机软件的保护内容是组成软件本身的代码化或符号化的特定序列内容，以及对该特定序列的说明性资料。上述特定序列内容及说明性资料必须是软件本身不可或缺的构成部分，并不包括软件运行过程中仅被调用的并以数据化形式存在的其他作品，比如游戏软件中的美术界面、音效等，这些被调用资源应该属于独立的美术作品或音乐作品等。

二、计算机软件的保护方式

计算机软件作为一种权利客体，可以通过不同的权利方式予以保护，最常见两种保护路径是计算机软件著作权和商业秘密权，笔者将从保护范围、侵权认定方式、维权对象三个方面对两种保护路径加以阐述。

(一)计算机软件著作权

1.保护范围

依据现行《著作权法》的规定，著作权的保护客体是作品，任何具有独创性并能够被有形复制的软件都可能成为著作权法所保护的作品。当然，这里的独创性是仅就软件作品的表现形式而言的，并不涉及作品中所包含或反映的思想、信息和创作技法[2]。软件著作权作品自创作完成之日起即享有著作权，著作权的保护内容应当围绕计算机软件保护条例第三条所载明的程序和文档的内容严格界定，具体包括目标程序(代码化指令序列)、源程序(符号化指令序列或者符号化语句序列)和文档资料，同一计算机程序的目标程序和源程序在法律意义上应属于同一作品，不会重复保护。而且，软件著作权的保护内容也要服从表达和思想二分法的主流划分规则，即软件作品的保护内容仅限于有形的序列化表达，而不延及开发软件的思想领域或是开发过程中的操作手法等。

2.侵权认定方式

计算机软件著作权尽管属于特殊的作品类型，但在侵权认定方面，仍然应遵循我国司法实践中对于著作权侵权认定的一般原则，即“实质相似+接触可能性+排除合理解释”的标准。在实质相似的判断上，计算机软件程序有着不同于一般作品的侵权比对方式。基于法律规定同一计算机程序的目标程序和源程序属于同一作品，司法实践中的软件权利人，可能会根据自身的举证情况及被告的质证意见，主张通过专业软件工具(比如二进制比对工具Bcompare软件等)先行对比目标程序，或是通过专业鉴定环节直接对比源程序代码。虽然源程序代码的比对结果对于侵权认定更为直接，但并非唯一途径。对于此类案件，原告通过自身能力几乎不可能获取被告方使用的源代码并作为鉴定素材，基于这种举证难的客观情况，再加之鉴定周期长、费用高，诉讼双方有时会先进行目标程序的比对，在目标程序达到实质相似的情况下，被告又不能反证或作出合理解释时，即可直接认定两款软件程序构成实质相似。在解决了实质相似的前提下，权利人如若再能证明侵权方拥有接触该软件作品的客观条件，比如该软件作品已经向公众发表、公开销售或使用等情形，那么就必须由被告方来证明其所使用的软件资料具有正规授权或采购渠道等合法来源，否则被告将承担侵权责任。

3.维权对象

软件著作权的保护范围是程序和文档，一般均是以具体的软件产品为载体，而产品的复制或发行者一般是以公司等主体形式存在，且产品一旦发行即推定他人存在接触产品的条件，并非依赖于特定人员，所以软件著作权的民事维权对象大多局限于公司等市场主体。在原告不能提供构成共同侵权的直接证据的情况下，诉讼活动以及判决效力很少约束到股东或高级管理人员等关联自然人。

(二)商业秘密权

1.保护范围

商业秘密权作为一种法定权利，有着严格的构成要件，依据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”[3]以上定义明确了商业秘密的成立必须符合秘密性、价值性、措施性三个构成要件。某款软件能够作为技术性商业秘密保护的内容，首先应当满足“不为公众所知悉”的秘密性要件，如果已经向公众公开，则不可能成为商业秘密的保护对象，比如公开的用户手册等。但是对于软件的源程序代码，按照商业常识及经验法则判断，通常不会主动对外公开。软件程序一般属于“创作人员利用自己的专业知识，设计算法、确定结构，选择一种或几种最优或最合适的高级程序设计语言，利用该语言的开发工具包所提供的语言环境和语法格式编制代码，再利用工具包中自带的翻译程序将已经编码的源程序翻译成目标代码，由计算机自动识别和运行。”[4]而且，软件程序多种多样，相同功能以及相同运营结果的软件，可能会由完全不同的程序代码编写实现，而软件编写的内容正是软件作品所保护的表达部分。由此可见，软件编程是软件成品的关键工作环节，编写完成的源程序代码也属于软件产品核心价值部分，权利人对于想要保护的软件产品对应的源代码绝不会主动对外公开(开源性软件除外)，源程序代码也不会随着产品销售、版权登记等行为而公开，所以软件程序及不公开的文档资料系有可能属于商业秘密的保护范畴。至于特定的软件内容是否具有商业价值，以及权利人是否采取了合理的保密措施，则应根据具体情形具体分析，本文不作详述。

2.侵权认定方式

目前司法实践中，对于商业秘密侵权的认定方式一般分为三个步骤：首先确定权利人主张的保护内容是否构成商业秘密，然后就商业秘密部分与被控侵权资料是否构成相同或者实质相同，即是否具有同一性作出判定，最后还需要权利人举证证明被告方采取不正当手段获取上述商业秘密资料的事实。在司法实践当中，凡是原被告双方对涉及前两个步骤的事实问题存在争议的，一般都需要通过专业第三方有资质的鉴定结构来解决，为审判人员提供裁判依据。如果进入鉴定环节，对于鉴定范围的固定也尤为重要。鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性的事实问题，法律问题不能进行鉴定，因为，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的人去判断[5]。另外，原告欲直接达到“不正当手段”的证明标准也是很难实现，往往是司法机关在认定满足前两项侵权构成要件的前提下，先由原告证明被告方存在接触商业秘密的机会或可能性，比如岗位职责、就职或合作经历等，如被告不能证明其被控侵权内容存在其他合法来源，则有可能被直接推定采取了法律禁止的不正当手段。

3.维权对象

鉴于商业秘密保护所规制的对象是能够接触上述商业秘密的人员的行为，而非具体的软件产品，即使涉及侵权产品，也仅是侵权结果的一种表象或是被作为初步证据使用。在商业秘密保护领域，未经许可，任何获取、披露或使用商业秘密的行为都将会被认定为构成侵权，尤其是在审理“不正当手段”的事实时，往往会牵涉到特定人员的某些行为，所以司法实践中，绝大多数的商业秘密侵权案件的被告方，基本都会同时出现公司、股东或高级管理人员等多种类型主体。

三、计算机软件保护提示

通过简单比较计算机软件的两种保护路径，笔者结合司法实践经验，对权利人保护软件权益给予两点提示：

(一)从权利保护角度来看，自软件研发立项开始，就应当及时针对软件程序代码本身以及相关的会议记录、接触人员等采取有针对性的保密措施，对创作过程中的阶段性成果及最终软件成品都应当及时申请软件著作权版权登记，并且保留好登记样本的备份。如果软件产品在应用中进行了升级换代或较大幅度的改动，也应重新申请著作权登记。只有做好日常的管理工作，增强保护意识，才能在日后发生的侵权纠纷中争取到更大的主动权。

(二)从维权角度分析，不同的侵权案件类型，应当是以商业秘密保护优先，还是以著作权保护为主，并无固定的选择标准。鉴于二者适用的部门法不同，对于不同保护路径的选择，可能还会涉及管辖机关、举证方式、损失界定、对方抗辩空间以及能否追究刑事责任等不同的考量因素。当侵权事件发生后，只有经过充分、缜密的前期论证，做到知己知彼、因案施策，才能最终确定切实有效的保护路径。

(三)同时也应注意，围绕软件周边的作品内容不仅是程序和文档，可能还会存在软件界面、音效、特有名称等不同类型的智力成果，都可能存在保护的必要。