廉洁违约金条款效力之探析

潘 岩

江西财经大学现代经济管理学院，江西 南昌 330000

一、廉洁违约金条款概念的界定

廉洁违约金条款是指双方当事人在合同中约定的，其内容为若一方为了谋取交易机会或者竞争优势，贿赂对方工伤人员，损害对方合法权益的，行贿方需支付约定违约金的条款。廉洁违约金条款的出现，最早可以追溯到1997年5月1日实施的《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》，该规定第四条规定：“承发包双方签订的廉洁协议，应当按照示范文本的基本要求，采用书面形式。”同时在该条中规定了十二项廉洁协议应包含的内容。

与一般违约金条款相比较而言，廉洁违约金条款具有如下特点：

(一)违约形态的单一性

一般合同的违约形态比较多样，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行和债权人迟延等几种情形。这几种违约形态，都是债务人在合同履行过程中，表现出一种多样的、消极的、不作为的形态。而在廉洁违约金条款的合同中，当事人的违约形态在，表现为一种单一的、积极的、作为的形态，即向合同另一方当事人的工作人员行贿。

(二)违约责任的特定性

违约责任的承担，一般包括继续履行、赔偿损失和支付违约金三种方式。而廉洁协议的违约，其承担责任的方式，一般为支付违约金。但有些部分廉洁协议的签订，并不是为了约束或规范合同双方当事人的行为，而是当事人一方以约束内部工作人员的行为规范而存在的。这些以制约内部工作人员为目的而存在的廉洁协议，若违约行为发生，它不是以支付违约金为目的，而是将其作为解除劳动合同中，劳动者过错的理由或者对员工进行惩罚的条件。[1]

且违约金的数额，不是与损失相关，而是与合同标的相关。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”

(三)违约主体的特殊性

据考证，“廉洁”一词最早出现于《楚辞·招魂》：“朕幼清以廉洁兮，身服义而未沫。”班固在《汉书·贡禹传》云：“禹又言孝文皇帝时贵廉洁，贱贪污。”以及崔令钦的《教坊记》：“夫以廉洁之美，而道之者寡；骄淫之丑，而陷之者众，何哉？”由此可见，在古时“廉洁”是对为官为政之人的要求。

在廉洁违约金条款的合同中，从法律地位上来看，双方当事人的法律地位是平等的；但从双方所处的实际地位来看，一方当事人始终处于优势地位，即一方掌握着是否能给另一方带来交易机会或竞争优势的权力。也正因为如此，廉洁违约金合同中，违约的主体，一般都是想获得交易机会或竞争优势的那方当事人。

二、学界对廉洁违约金效力的态度

事实上，虽然廉洁违约金条款的订立，已在我国广泛使用，但对其效力的认定，并没有引起学界的足够关注。笔者从目前能搜集到的资料来看，也各种观点不一，难以总结出学界主流思想对廉洁协议的认定。

谢会生、管彬儒两位先生认为，廉洁协议本身是合同的组成部分，而合同是在双方当事人充分协商的基础上签订的，因此廉洁协议不能被认为为无效或可撤销的。对廉洁协议效力的认定，具体有两种方式，其一，将廉洁协议认定为格式条款，根据《合同法》中有关格式条款效力的认定规则来判定廉洁协议的效力；其二，直接适用《合同法》中关于合同条款的效力一般规则来判定廉洁协议的效力。[2]

朱生全先生是从根本上否定廉洁协议存在必要性和合理性，也就更无从谈起对其效力的认定问题了。朱先生认为，“关于廉政，党有党纪，政有政纪，国有国法。‘廉政合同’内容如果超过了党纪政纪和国法，则形同虚设……作为一名国家机关工作人员，什么应该当做什么不该做，应当是人人明白的。既然如此，又何需设此‘合同’。”[3]

肖志立、候文、卢中伟认为：“廉洁协议在合作双方间搭建起了一座管理的桥梁。廉政协议一般包含约束性条款、罚款、举报方式等内容，对双方合作中禁止出现的不正当竞争行为的界定，双方在开展廉洁合作中具备的责任、权利和义务。廉政协议具备一定的法律效力”。[4]

三、廉洁违约金效力的实证分析

从民商事审判实践来看，廉洁协议的签订，已在建设工程、买卖合同、劳动合同、侵权纠纷等多个领域广泛使用。

笔者查阅了涉及廉洁协议的137份民事判决书，其中劳动合同占24%，买卖合同占22%，建设工程合同占20%，侵权纠纷占10%，加工承揽合同占6%，劳务合同占1%，其他占17%。

在选取的137个样本案例中，法院认定廉洁协议有效的由82个；认定无效的则仅有2个；未予直接认定的则有40个；后面两项分别为“独立诉讼请求”与“证据不足不支持”。

其中“独立诉讼请求”指的是法院告知当事人若要就廉洁协议效力问题起诉，则应以独立的诉讼，主张请求法院予以认定；“证据不足不支持”则指的是，在法院认定廉洁协议有效后，一方当事人主张廉洁违约金时，法院以该当事人无法举证证明对方当事人实施过贿赂行为为由，认定证据不足而不支持主张廉洁违约金一方当事人的请求。事实上，法院虽然以“证据不足”没有支持要求廉洁违约金一方当事人的请求，但在对廉洁协议的效力问题上，法院还是认定其有效的。

“未予直接认定”的情形有二：其一，案件的焦点并不是确认廉洁协议的效力问题。因此，虽有签订廉洁协议，但当事人并没请求法院予以确认，所以并不存在对其效力予以认定的问题；其二，当事人把廉洁协议作为主合同的附件，性质相当于从合同，在主合同无效时认定其无效。

“无效”的情形在笔者搜集的样本案例中仅仅存在2例。其中一例也不完全是认定整个廉洁协议无效。该案就是某服务外包管理公司与某信息技术公司服务合同纠纷一案，法院并未对整个协议效力进行认定，而是就该协议单个条款认定为格式条款判定此条款为无效。

四、结语

通过上述分析，我们可以看出法院对于各类案件的廉洁协议，大多或以“双方当事人的真实意思表示且内容不违反法律、法规规定”为依据，或是为了打击商业贿赂，而基本上均确定廉洁协议有效。有的判决，即使是不支持主张廉洁违约金的一方的诉讼请求，也是在确认协议有效的条件情况下，以证据不足等理由，来“阻止”申请方的请求得到满足。至于认定无效的判决，则是少之又少。

笔者以为，法院的裁决是有其他法律依据的。首先，符合私法自治，契约自由的原则。德国学者海因·科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。”[5]

其次，法院的裁决既体现了对受害方损失的赔偿，也体现了对行贿方不法行为的惩罚。在受害方损失无法具体量化的情况下，只要当事人约定的违约金，有缔约时可预见的范围内，且符合商事惯例，没有违反法律的强制性规定和公序良俗的原则，司法应予以必要的尊重和支持。

再次，如果违约方认为廉洁协议约定的违约金，远远地高于违约所造成的损失，主张减少违约金的，可以请求变更合同，由违约方负举证责任，即违约方须证明廉洁协商约定的违约金远远高于违约所造成的损失，否则，违约方将承担于己不利的法律后果。导致合同变更的违约金过高承担举证责任。损失属于判断违约金过高的事实组成部分，也应当由违约方承担举证责任。