不动产抵押与租赁之平衡

吴伟伦

广东金桥百信律师事务所，广东 广州 510623

一、不动产抵押与租赁概述

抵押权可以在不动产上设立，在债务履行不能时债权人享有拍卖或变卖标的物以受清偿而无需实际占有的权利，其目的是担保特定债务的履行。不动产成为抵押标的物因其自身具有经济价值和交换价值。不动产持有需要支付成本且难以转移和变现，因此标的物的使用价值则通常不是债权人关注的重点，由债务人继续占有、使用和收益。如对外出租，则可以最大程度发挥不动产标的物的价值以物尽其用。抵押权人拥有比其他普通债权人优先受偿的优势，抵押权的实质在于以特定抵押物的交换价值做担保，当行使抵押权条件成就时，抵押权人可以依法处分不动产抵押物以获得优先受偿，充分体现了“物权优于债权”的一般原则，可依照交易双方合意设立。抵押的标的、范围、期限、担保范围均可自由界定。

不动产租赁权依据租赁合同产生，承租人占有使用不动产标的物并向出租人支付对价。在性质上有“债权说”、“物权说”和“债权物权化说”三种。通说承认租赁法律关系属于合同之债。亦有观点认为不动产标的物占有使用和收益等支配性和排他性权能一并转移至承租人，已经明显超出一般债权的请求权基础，应归为物权或者准物权，但根据“物权法定”的基本原则此种观点硬伤太大。“买卖不破租赁”源起德国，实践中赋予租赁权以一定的物权属性，在租赁关系存续期间，承租人拥有较为偏向性或者对抗性的权利，如就不动产租赁物有请求损害赔偿和排除妨碍的权利、对租赁物进行转租和收益的权利、在不动产租赁期间和买卖时享有安定期待权和优先购买权，即债权性质之外具有某种物权化的特征。适用“买卖不破租赁”的目的在于侧重保护处于弱势地位的承租人。这种主流立法和实务倾向集中体现了租赁权的物权化趋势。

二、不动产抵押权和租赁权冲突的情形

不动产标的物上抵押权和租赁权冲突的情形，大致可分为“先租后抵”和“先抵后租”两种。现实生活中“先抵后租”的情况更为普遍，即有效存续的租赁关系在抵押权设立之后，因不动产抵押权和租赁权的性质不同，在法理上共存于同一标的物并无不可，如果处理得当，租赁物担保债权实现的同时还可提高使用价值和经济价值，产生最大化的效用。当债务履行不能，抵押权人为获得优先受偿而推动实现抵押权程序时，此过程中如果特定不动产标的物上同时附有存续的租赁法律关系，就存在不动产抵押权和租赁权产生冲突的现实可能性。对此，较早的解决方案是直接规定租赁合同对抵押物的买受人不具有约束力。排除“买卖不破租赁”的法律适用，坚持“物权优于债权”的基本原则。但抵押权实现后的买受人和赁关系期间存续的承租人就直面法律风险和利益冲突，无法避免地带来法律规定和法律适用效果上的鸿沟。

抵押权在于担保的抵押标的物的交换价值的实现，依照《担保法解释》的规定，若抵押权的实现优先存续的租赁权，则租赁权后续应如何处理暂未有法律的明确指引，所以租赁权在债权人实现抵押权时归于消灭还是失去对抗性曾引发争议。“买卖不破租赁”侧重保护承租人的利益，但就难以兼顾对不动产标的物买受人的利益平衡，《物权法》采取务实的态度。坚持租赁关系在前的不受后续抵押权设立的影响；租赁关系在后的不能对抗已经登记的抵押权。但对于租赁的形式，还存在是否需要进行备案登记的理解。租赁权是一项综合权能，是债权的物权化，在一定条件下能够仅凭不动产租赁合同就主张对抗该标的物上的抵押权。但这种对抗是有限度的对抗，其限度就是不得影响已经登记的抵押权，即不能逾越“物权优于债权”的基本原则。在效力上对承租人的侧重保护的同时也应以不损害经登记的抵押权为限，即不动产租赁物上经登记的抵押权的效力优于租赁权。

三、不动产抵押权和租赁权之平衡

不动产抵押权和租赁权存在现实冲突的可能性，所涉主体多元，最重要的是处理好承租人和标的物买受人这对关系。不可否认现实存在抵押人恶意串通第三人通过“倒签”租赁合同的方式侵犯抵押权、阻止买受人接手不动产标的物的情况，亦存在抵押权人粗暴僵硬实现抵押权，丝毫不尊重不动产标的物上租赁权有效存续的事实，将承租人和抵押物受让人卷入直接冲突的情况。在立法活动和司法实践中兼顾抵押权和租赁权的法益平衡和法律适用，协调“物权优于债权”和“买卖不破租赁”原则关系的大背景下，妥善处理和适当平衡各方主体的利益诉求意义重大。如何规制平衡？

有学者认为，“先抵后租”情形中的“不得对抗”应理解为，经登记的抵押权绝对优于附着于标的物上的租赁权，当实现抵押权条件成就时，租赁权归于消灭。因为租赁关系存续于变价或者拍卖程序的不动产租赁物之上，会对抵押权的实现造成不可忽略的负面影响，抵押物的买受人忌惮于标的物之上的租赁关系，则会调整受让价格和受让条件，妨碍抵押权人的担保物权实现，即“绝对对抗”抵押权人，这种理解则过于绝对。亦有学者援引“买卖不破租赁”原则，认为抵押权人的优先权利不得妨碍承租人基于租赁关系而取得的物权化的债权，实现抵押权应该保持一定的隐忍和谦让，保护通常处于较弱地位的承租人，即租赁权对抗抵押权的效力应该坚守，不能被轻易抹杀，如果不动产标的物在租赁时被明确告知已经存在抵押权且经过登记的事实，则承租人应承担因实现抵押权而遭受不能安定的占有、使用标的物的不利后果。作为租赁合同成立与否的要件，以赋予租赁权以显性强制的对抗效力。但在现实生活中，不可否认的是租赁强制登记备案的主动性较差，实施难度较大。大量存在未经登记备案而生效的租赁合同。在租赁权立法方面，现阶段并没有规定租赁权采用登记对抗主义或者登记生效主义的任何一种，参照司法解释，同一标的物上存在数份有效租赁合同的，在效力上遵循着占有、登记备案、合同成立在先的适用顺位。这显示以不动产租赁合同强制登记备案为手段平衡不动产抵押权和租赁权的冲突，尚不具有现实可行性，其理论还有待完善，其实践仍须商榷。

笔者认为解决此问题，可借鉴日本最新的缓期交付制度。即抵押权设立并登记在先，则租赁权在原则上不得对抗，但同时对买受人附加一定的容忍义务，买受人已通过法定程序受让抵押物的，在其预期利益可以得到明确保证的情况下，其需给予承租人一个缓冲期以采取某些必要措施，比如承租人和原出租人协商退还剩余租期的费用，或者另行签订新的租赁合同等。缓期交付制度由短期交付制度调整而来，改变了短期交付制度下承租人恶意倒签租赁合同或者强占租赁物导致受让人抵押权实现困难或实现不能的弊端。在缓期交付期间，承租人也须向抵押物受让人支付合理对价，积极配合买受人实现其合法权利，若超过缓期交付期间，则买受人可以采取诸如申请强制执行，要求承租人承担相应不利后果等。和空洞的“先抵后租”租赁权“不得对抗”抵押权的原则性法律规定相比，缓期交付这种实务处理技巧计具有极大的合理性和发展空间，建议在时机成熟的时候，进行系统理论研究并进行相应的立法评估。

四、小结

抵押权不转移标的物的占有，而租赁权要求占有使用特定标的物，这为同一不动产标的物上同时附着抵押权和租赁权提供了理论空间。“物权优于债权”以及“买卖不破租赁”原则已被广泛接纳，但实践中特定不动产标的物上抵押权和租赁权存在现实冲突的可能性困难。建议借鉴日本的缓期交付制度，完善立法规定和实务处理技巧，妥善处理不动产抵押权和租赁权的现实困境和利益冲突。