有限责任公司对外担保效力认定及司法实践应用

吕振浩

国浩律师(郑州)事务所，河南 郑州 450018

一、公司对外担保的作出

公司对外担保是指公司以自己名义和自有财产或权益为他人债务提供担保，不同于公司对内担保(如为股东和实际控制人提供担保)或以自有财产或权益为自身债务提供担保。公司对外担保的法律规定主要集中于《公司法》第16条、104条、148条、173条、177条，其中第173条和177条为法律规定的特殊情形下的公司对外担保义务，不在本文论述之列。以上法条可解读出：

(一)公司对外提供担保的，表决机关和担保数额应根据公司章程规定进行，表决机关可以为董事会或者股东会、股东大会。

(二)公司董事、高级管理人员未经公司股东会、股东大会或者董事会同意不得以公司资产对外提供担保。

由此可见公司法对公司对外担保的规定既尊重了公司的意思自治(公司章程)同时又体现了一定的法定性，这也是鼓励交易原则在公司法中的体现。对于《公司法》第16条、148条是否为强制性效力性规范之前一直存在争议，但根据最高人民法院最新的司法判例[2]，该两项条款均不是强制性效力性规范，也即违反以上规范并不必然导致合同无效。

对外担保效力的关联法律主要见于《担保法解释》第4条、11条，《合同法》第49条、50条、51条、52条。

经济生活中，公司可采用保证、抵押、质押等法定担保方式对外提供担保，担保的形式应体现为书面合同形式，实践中公司签署担保合同时的形式主要有：

1.加盖公章(合同专用章)和法定代表人印章(法定代表人签字)形式；

2.加盖公章(合同专用章)和授权代表人签字形式；

3.单独加盖公章或合同专用章、法定代表人印章形式；

4.由法定代表人或授权代表人单独签字形式。

担保合同可对合同的成立和生效作出特别约定，以上签约的不同形式是组成表见代理、表见代表、善意第三人制度的重要考量因素。

二、问题的出现及司法实践经验

经济生活中，关于公司提供担保出现的纠纷主要表现在以下几个方面：

(一)表见代理、表见代表问题

在分析表见代理、表见代表问题之前，应先对善意第三人制度做出解释。所谓的“善意第三人”是一个法理概念，体现在《物权法》第106条、107条、108条中，后在司法实践中被扩大应用，主要是指行为人在从事交易时已尽到一定程度的注意义务，不论交易相对人是否存在交易过错，行为人的权益依法均应得到保护的制度。善意第三人制度是商事交易的一个重要制度，它主要是为保护交易安全和交易相对人的信赖利益而设立的，而它的主要应用场景就是表见代理和表见代表情形[3]。

所谓的表见代理[4]，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理，主要体现在《合同法》第49条。而所谓表见代表[5]是指法人或其他组织的法定代表人或负责人超越了代表权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效的制度，主要体现在《合同法》第50条。二者的主要区别在于行为人的身份不同及司法裁判时的举证责任不同。表见代理的代理人是“经过被代理人授权”的行为人，而表见代表的行为是法人或其他组织的法定代表人或负责人。表见代理的举证责任由相对方承担，而表见代表的举证责任倒置，由行为人承担。

(二)关于有权决议机构的问题

《公司法》规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。如果一公司章程规定公司为他人提供担保的由董事会决议，但公司的董事会没有作出决议，反倒股东会或者股东大会作出同意决议的该如何认定？

根据《公司法》第37条之规定，公司股东会是公司的权力机关，有权批准审议董事会的报告。由此可推论，董事会拥有的职权股东会当然享有，由股东会作出的对外担保决议当然有效。

反向推论，如果一公司章程规定公司为他人提供担保的必须由股东会决议，但公司的股东会没有作出决议，反倒董事会作出同意决议的该如何认定？此时应该根据行为人和相对人的过错进行分析，如相对人属于善意第三人，行为人构成表见代理或表见代表，那么公司对外担保应为有效；如行为人不构成表见代理或表见代表，那么公司对外担保应为无效。

如公司章程没有规定公司为他人提供担保决议机构的，相对人能否以担保行为经董事会、股东会同意或者追认为由要求公司承担担保责任的呢？根据《公司法》第16条及善意第三人制度，依法应认定担保有效。

(三)相对人的保护问题

对于善意第三人，法律给予了特殊的保护，即担保合同有效，公司依法承担担保责任。

对于一般交易相对人，如在订立担保合同时知道或者应当知道该担保行为未经公司决议的，行为人与相对人按照各自的过错承担责任。相对人也可以将行为人作为被告请求其履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任。

三、结论

近两年最高人民法院对公司对外担保纠纷的裁判观点发生了重大变化。开始是，针对银行等专业金融机构加重了审查义务，未审查公司担保是否履行内部决策程序的，担保对公司不生效力。发展到如今司法机关在民商事交易中严格限定善意第三人制度的适用，也即把对公司提供担保时的内部决议的审查也作为构成善意第三人的考量因素，对担保方和交易相对人进行平等保护，从促进交易为主转变为对促进交易和维护交易公平同等保护。

作为相对人在进行民商事交易时，要遵守交易规则和交易习惯，更需对担保主体进行严格意义上的形式审查和一定程度的实质审查，无论是担保主体的身份、担保行为作出的内部决策程序、代表人的授权范围、签约时的方式、签约后担保公司对担保行为的外在表现等都需要进行特别的关注。