浅谈认定网络游戏规则抄袭侵权行为的依据

李 彬

中国矿业大学(北京)，北京 100083

一、网络游戏产业的发展现状

网络游戏，英文名称online game，又称“网游”，是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。[1]具体地说就是游戏参与者在网络虚拟的环境下通过对游戏场景和游戏人物角色等按照一定的规则并依据个人思考决策进行操作，在游戏对抗中以期得取胜利，获得满足和成就感，以达到娱乐目的的游戏产品集合。通常具有著作权法层面上的作品属性。

我国的网络游戏产业得益于近年来的移动互联网的发展，市场规模持续快速增长，变现能力惊人，形成了千亿级的庞大市场。网络游戏产业已经成为中国发展最快的产业之一，但中国网络游戏巨大的市场利润和法律漏洞却也成为了滋生无数“山寨”游戏的温床，有许多游戏甚至越过了合理借鉴的底线，直接完全地照搬照抄。一个爆款游戏出现后在短短几周时间就会出现各种复制版本。对于此类规则侵权认定的案件，司法界也从一开始的全面否定逐步发展到了接受认可的阶段。

二、网络游戏规则的涵义

规则其实就是参与者共同遵守的章程或规定，著作权的对象是作品，作品是思想、情感的表现形式，不是思想、情感本身，所以一般的规则在功能方面上并不具备作品的特性。而网络游戏规则是指由游戏开发者为了让游戏具有一定的趣味性和吸引力，根据游戏的需要所设计制定的在网络游戏的虚拟环境下供游戏参与者共同遵守的规则、制度或方法。游戏规则的制定者通过独具匠心，引人入胜的游戏规则的设计吸引游戏参与者的注意力，从而在众多游戏中脱颖而出，保持竞争力。可见一方面网络游戏规则是体现了创作者具有一定独创性的思想和设计的智力创造成果，并且贯穿于游戏始终，通过各种具体的表达形式表现出来。另一方面网络游戏要想吸引住玩家，它的规则的设计必然具有较高的创造性和独特性。因此，网络游戏规则与一般性的规则在独创性上存在着较大的差异，在可受著作权保护性方面当然也无法简单等同于一般规则。

对于游戏产业来说，游戏开发过程中最为复杂最具有不确定的部分就是游戏规则的架构与设计，一款游戏的核心本质上来说就是其独特的游戏规则。传统著作权的作品目前虽然尚未包含游戏规则，游戏规则与美术、音乐、文字等作品在创立方法、表现形式等方面也并不相同，但并不能就此判定游戏规则不属于著作权保护的客体，使其丧失其应有的法律价值。因此我们应当正确评价游戏规则的法律价值，认识到对游戏规则进行著作权保护的必要性。

三、司法实践中对网络游戏规则抄袭行为法律属性的争议

(一)否认网络游戏规则抄袭构成著作权侵权

目前，游戏规则不受著作权保护几乎是全部国家对于玩法类侵权的统一认识。在韩国某游戏公司诉中国某公司案中，韩国公司控诉称中国某公司出品的一款游戏多处细节抄袭了自己的一款游戏。[2]因为考虑到这一认识，韩国公司在诉讼中，仅仅指控对方抄袭了自己游戏中的对战界面、道具、“用笑脸表示胜利、用哭表示失败”等游戏元素，而并没有指控对方抄袭游戏规则的设计和表达。因为网络游戏一般都被看做是美术作品，法院通过对比二者的游戏的战界面与道具，认为从作品的角度而言二者并不具有相似性，而“笑脸与哭脸的表示结果”等证据属于思想的范畴，二者在表达层面上并不构成著作权侵权。

在另外一个案件中，法院认为在游戏当中呈现的卡牌的文字说明就是原告诉讼请求的作品，并将其确定为游戏规则和玩法，认定其属于思想范畴不受著作权法保护，而且被告还对卡牌的文字说明进行了一定程度的修改，所以并未支持原告的诉讼请求。[3]在这个案件中法院认为原告在游戏中所采取的卡牌文字说明的方式就是规则和玩法的一种表达方式，如果他人也要同样表达规则和玩法，实际上很难有其他的表达方式供其选择，只能采用文字说明的方式，所以并不构成侵犯著作权。

(二)肯定网络游戏规则抄袭构成著作权侵权

但是在实践中也有案件并未遵循游戏规则不受著作权保护的规则。在2016年一个涉及游戏抄袭的案件中，上海中院法官首次将游戏整体的画面认定为类电影作品，并将两款游戏中“等级限制”“装备属性”“角色技能”等具体规则设计纳入了实质性相似的比对范围。开启了从著作权保护范围及保护路径来维护游戏规则的先河。[4]在这个案件中可以说重新界定了游戏中思想与表达的划分，打破了游戏规则不受著作权保护的固有观念，认为只要具体到一定程度具有独创性，则游戏规则就有可能不再属于思想的范畴，其就应当受到著作权法的保护。

四、理论界对于网络游戏规则抄袭行为法律属性的分歧

(一)否认网络游戏规则抄袭构成著作权侵权

认为网络游戏规则抄袭不构成著作权侵权的学者认为著作权法不应当对于游戏规则予以保护。他们认为游戏规则其实就是一种创意，应该属于思想的范畴，而且其表达的多样性也是极其有限的，对其保护极有可能会导致思想的垄断。在他们的理论体系中有这样几个特点：第一，未充分对游戏中的元素分类后进行判断，没有把游戏看作是传统作品类型的集合；第二，即使将游戏元素进行了分类，却也只片面地认为作为贯穿游戏始终的重要元素游戏规则属于思想范畴，不应受到著作权法的保护。

(二)承认网络游戏规则抄袭构成著作权侵权

有学者认为复杂而具体的游戏规则设计不可能被内化的游戏思想所包含[5]。当某一游戏规则通过设计者的思考创造，达到了一定具体、复杂的程度，那么它当然就超出了思想的范畴，这时它必然需要一定的表达的形式来描述。

有的学者认为一款成型游戏作品的规则设计已然具有“最低限度的创造性”[6]。因为游戏运行中规则的设计应当合理并且完善，才能形成精密完备的游戏结构形式，否则便会在运行时出现漏洞。还有人认为对于具有丰富创意的网络游戏来说，设计者已经设计出多种多样的通关规则、角色安排、人物关系以实现游戏运行的目的。[7]游戏规则设计者对这些元素的理性选择和精密组合已经不再是我们所认为的简单的一般规则，而是结合规则通过游戏内的导向机制告诉玩家如何通过操作角色来参与游戏，并赋予了玩家在规则之下依据个人思考决策进行操作的一定的自由。在卡牌类游戏中这一点体现地尤其明显，比如在对战中，战胜对方不是只有一种方法，只要不违法规则，你可以有很多选择。

五、网络游戏规则抄袭行为认定中存在的阻碍

(一)思想与表达二分法的适用困境

“思想与表达二分法”是著作权法中一项重要原则，一直以来都把它作为判断著作权范围的重要依据。该原则起源于英国，17世纪末英国出版商为了保护自身的垄断利益提出了思想表达二分法，该原则将作品分为思想与表达两方面，认为作品中的思想、原理或情感不受保护，只有具体的表达形式才能受到著作权法的保护。[8]

在作品内涵和外延相对简单明确的情形下，思想与表达二分法在确实能比较容易地划分出著作权的范围，但是由于该原则具有高度抽象概括性和模糊性，而且随着社会的不断变化和进步，人类的智力活动也在不断的突破和创新，使得在实践中通过二分法明确区分思想与表达会越来越困难。对于思想与表达之间的界限，美国著名的L.HAND法官甚至都认为“没人曾经找到过，也没人能够找得到。”[9]在实践中很多案件游戏规则的权利人一直无法运用著作权法保护其权益，往往就是因为游戏规则与思想颇有关联，司法界也通常认为游戏规则就是思想而对其不予保护。

(二)混同原则与场景原则的不当适用

混同原则是指，当某一思想实质上只有一种表达方式，该思想与表达即不可分，因此著作权不禁止对该表达的复制行为。[10]在实践中，许多案例都在一定程度上过度解读了“混同原则”，不当地放宽了该原则的适用范围，将原本不能适用混同原则也纳入进来。

必要场景原则运用于排除创设特定的风格、主题、场景时所必不可少的表达的保护。如果不运用一定的资料和文学手法就无法创作特定历史时期或虚构主题的作品，那么这些资料和文学手法就不属于著作权法保护的对象。[11]在很多游戏中，引用的上述场景一般都会和其他元素相组合形成具有独创性的表达，而且如果各种场景的整合使用，具有独创性，能与其他游戏进行明显区分，游戏整体画面的独创性并不因为个别要素之前曾被使用而受到影响。所以，“场景”原则决不能以偏概全，整体游戏的独创性才是考量的重点，要从整体来客观分析游戏是否具有独创性。

六、认定网络游戏规则抄袭侵权行为的依据

(一)引用“实质性相似+接触”原则

实质性相似认定标准其实是将一作品覆盖在另一作品上来寻找相似点，将不能作为狭义抄袭对象的相似点剔去，通过剩余相似点的多少和相似点在作品中的地位来判断整部作品是否构成实质性相似。[12]

在网络游戏规则侵权案中引入实质性相似原则是指在审判中要考量两款网络游戏在实质上是否构成相似。即通过对比检测发现两款游戏的游戏操作感觉、体验感觉具有实质性的相似，就算两者在场景布置、语言文字、操作界面等方面相比可能具有一定的差异性，也不会影响相似性的判断。

接触原则是指一方有机会接触另一方的作品，存在抄袭的可能。接触的证明一般由原告举证，采取“谁主张谁举证”的原则，这种接触一般可以从两个方面来证明，第一，可以举证自己的的游戏形成于另一方游戏之前，第二，证明自己与对方现在或之前存在着聘用、合作等关系，使得对方接触自己作品的机会。这种接触的证明无论从时间或者二者的关系来看都不困难，比较容易。但是接触原则实际上对抄袭行为的判定只是一种辅助作用。因为如果二者实质性相似的程度很高，高到足以使人认为除了抄袭以外很难存在其他可能时，就算在无法证明对方有接触可能的情况下，亦可以判定构成侵权，这就为在著作权保护上创造了可能性。

(二)借鉴“抽象—过滤-比较”检验法则

“抽象-过滤-对比”检验法是由美国第二巡回上诉法院1992年在“阿尔泰”案中创立的。[13]此法虽然发源于英美法系国家判例之中，但后来得到了许多大陆法系国家知识产权学者的肯定。

该检验法则分为三个步骤，首先，抽象游戏规则中属于思想的部分。尽管要从游戏规则中的提取思想部分是比较困难的，但是还是可以凭借着判例与该领域的公共认知，必要的时候还可以借助游戏爱好者的经验来区分；其次，排除其他不受著作权法保护部分。比如包括第三方引用、公知元素以及有限表达部分等；最后，抽象地对比游戏规则中独创性内容表达部分。