“知假买假”法律适用问题的文献综述

张逸文

南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094

自从1993年《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿以来，“知假买假”现象可以称得上是风靡一时，愈演愈烈，但即便是“知假买假”，在实践中也存在着不同的类别，有偶然发现经营者欺诈而买假索赔的“知假买假”者，也有以打假为业的“知假买假”者，有学者将前者称为“偶合型知假买假者”，而将后者称为“职业型知假买假者”。①现有的理论界与实践界的学者大都将重点放在系统的讨论“知假买假”能否适用《消费者权益保护法》第55条进而获得惩罚性赔偿的问题上，很少有学者注意到两种不同类别的“知假买假”者的区别，即便有学者谈及其不同，也大都一笔带过，对“职业打假”者的法律适用缺乏深入的研究。下面以相关学者研究的重点为线索，对现有相关文献的整理与评述如下：

一、“知假买假”的历史考察

此类研究成果对1993年以来出现的“知假买假”现象进行了评析，其内容包括了我国《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿的修订情况；国家政策和司法实践对于“知假买假”适用惩罚性赔偿的态度；国家立法的最新动态等等，总而言之，此类研究成果基本可以归纳为以下两个方面：

(一)国家立法对于“知假买假”现象的态度

此类研究成果表明了自“知假买假”现象出现以来国家立法的态度，通过对学者杨立新的《我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展》、《商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围之我见》和徐蓓、陈司谨的《知假买假惩罚性赔偿法律问题研究》等文献的梳理，可以看出自“知假买假”现象出现以来，我国立法上的新变化，现总结如下：1994年，《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿“退一赔一”的规定生效；1999年，《合同法》专门规定经营者欺诈消费者应适用《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿的规定；2009年，我国在《食品安全法》上对在食品领域的经营者欺诈行为加大了惩罚性赔偿适用的力度；②2013年，《食品安全法》肯定了“知假买假”者仍有请求获得惩罚性赔偿及要求支付十倍价款的权利；③2014年，新《消费者权益保护法》并未修改有关消费者的定义，只是将惩罚性赔偿的力度由“退一赔一”改为“退一赔三”；④2016年，工商总局发布《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》，其中重新界定了《消费者权益保护法》的适用范围，在原先规定的消费者的定义之外，又另外规定了一条但书，⑤认为“以牟利为目的”购买、使用商品或服务的自然人、法人或者其他组织，不适用该条例。由此，可以说为相关的“知假买假”者尤其是长期存在的相关“职业打假人”和“职业打假公司”的法律适用又提出了挑战。

(二)司法实践对于“知假买假”现象的态度

学者税兵的《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导案例为中心》、最高人民法院案例指导办公室发布的《孙银山诉欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案的理解与参照》以及孙原、钟晋的《“知假买假”消费者的司法认定——基于91份判决的实证分析》都揭示了惩罚性赔偿在“知假买假”案件中具体的适用情况，在肯定了最高院指导性案例发挥的指引性作用的同时，⑥也明确的表示了“知假买假”在具体的司法实践中出现的“同案不同判”现象。不过，可以肯定的是，第一，虽然实践中仍有争论，但自2014年，大部分判决还是支持“知假买假”者获得惩罚性赔偿的。⑦第二，这种适用仍是有范围的，⑧普通的“知假买假”者和“职业打假人”还有适用的可能，“职业打假公司”则被排除在外。

二、“知假买假”与惩罚性赔偿的适用

此类研究成果涉及到“知假买假”法律适用的相关争议焦点，下面以惩罚性赔偿的适用条件为线索，⑨将相关的研究成果归纳为以下三个方面：

(一)“知假买假”者与消费者

此类研究的重心在于论证“知假买假”者是否是《消费者权益保护法》所保护的适格的消费者。此类研究对于探讨“知假买假”者是否符合惩罚性赔偿的主体性条件有着指导性意义。有关“知假买假”者是否是消费者的问题在几乎所有的有关“知假买假”的文献中都有涉及，而现有的研究成果如下：

1.肯定说：持有肯定说观点的学者认为“知假买假”者是适格的消费者，可以受到《消费者权益保护法》的保护进而获得惩罚性赔偿，这也是现下大部分学者所持有的观点。学者王孟可和学者来楚轩均支持此观点，并对具体原因也做了阐述，他们认为任何人只要在其购买商品或者接受服务时不是为了将商品或者服务再次转手，⑩不是为了专门从事某种商品交易活动，那么他或者她就是消费者，这是其一，其二是他们认为支持“知假买假”者为消费者也符合《消费者权益保护法》的立法宗旨，有利于遏制市场中的制假售假之风，净化市场。学者孙晋、钟原也在《“知假买假”消费者身份的司法认定——基于91份判决的实证分析》一文中指出，在司法实践中，法院初步推定消费者身份通常是根据一个人是否具有客观购买行为，然后，如果没有强调生产或者经营的间接反证，那么，法院基本上可以据此来推定一个人的消费者身份。此类研究在理论与实践中都具有一定的可行性，持有此观点的学者实际上采取了一种“不是经营者就是消费者”的二分法，但这种分法仍是有问题存在的，“不是经营者就是消费者”的实践模式一般是建立在通过反向排除的方式来界定消费者的立法模式之上的，但我国并未采取“反向排除”的方式来界定消费者，因此，这种情况下，通过“二分法”来肯定“知假买假”者的消费者身份是不符合法理的。并且，这种分法也忽视了“以索赔为目的”的灰色地带，尤其是对于“职业打假”者来说，他们不同于普通的“知假买假”者，他们以“索赔”为职业，将“索赔”作为他们的经济来源，可以说很难将他们认可为普通意义上的消费者。

2.否定说：持有此观点的学者不认可“知假买假”者的消费者地位。学者郭明瑞在其文章中中明确排除了“职业打假”者适用《消费者权益保护法》的可能性，将之视作一种生产经营行为，并且，他还认为，其他的“买假索赔”者也因其“知假”而不存在经营者和消费者信息不对称的问题了，所以，“知假买假”者不能得到《消费者权益保护法》中对于消费者的倾斜保护。学者孙倩倩也同样认为，“知假买假”者并非是以“生活消费”为目的，而是以“牟利”为目的。其次，“知假买假”者的行为有违诚实信用原则，容易滋长以背信手段制恶的不良风气。最后，她也并不认为支持“知假买假”者获得惩罚性赔偿可以实现净化市场的作用，她以打假人买假货威胁商家花钱买平安为例说明了支持“买假索赔”所造成的隐患。除此之外，也有学者从司法资源的浪费出发，来论证不宜将“知假买假”者认定为消费者。此类研究阐释了“知假买假”所遭人非议的地方，但也存在一些问题，第一，经营者的优势不是完全在于信息优势，而是其生产经营中过程中所形成的资金、经验、人脉等一系列优势，即便是“职业打假”，如果不是以公司的形式单从个人来看，也很难与经营者相抗衡。第二，“知假买假”者诚然是以“索赔”为目的，但这种主观目的在实践中很难判断，在实践中也尚未形成统一的判断标准。第三，“知假买假”者尤其是“职业打假”者买假威胁商家是不妥，司法实践也确实在重复着审判着大量的“买假”事件，但相关学者只是提出了这些问题，而未提出进一步的解决方式。

3.“知假买假者”身份的类型化：持有此观点的学者并不多，学者项彦曾指出要区别的对待“知假买假”者。学者孙雨馨也在其文章中曾提出长期职业性的知假买假者和偶发业余性的知假买假者的分类，学者杨立新也曾在《商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见》一文中指出将“知假买假”者分为四个不同的类别，从而有条件的适用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的规定。此类研究并未将“职业打假”与普通的“知假买假”视为一体，但同时也缺乏对“职业打假”行为更加深入的分析，“那些不能受到《消费者权益保护法》保护的以组织形式存在的职业打假人该何去何从”、“职业打假出现问题时的法律应对”等问题相关学者都未提出具体的解决路径。

(二)“知假买假”案件中，经营者与“欺诈行为”

此类研究的重点在于探究《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”中“欺诈”的含义，以此来论证“知假买假”者是否因“知假”而使得经营者的行为不能构成“欺诈”。此类研究系统的阐释了惩罚性赔偿中的行为条件，现有的研究成果如下：

1.经营者的行为不构成欺诈：学者傅宝兴在《“知假买假打假”类案件的司法裁判标准研究》、吴逸越在《“知假买假”的二元请求权基础及价值分野》、韩世远在《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》、李仁玉在《知假买假惩罚性赔偿法律适用深析——对〈最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第3条的解读》中都认为经营者的行为在“知假买假”情形下不构成欺诈，他们认为既然《消费者权益保护法》没有出台相关解释来释明“欺诈”的含义，那么“欺诈”的认定就应当仍根据最高人民法院出台的《民通意见》第六十八条的规定，也就是说，“欺诈”的认定不仅要有客观的行为、主观的故意，还要有“诱使当事人作出错误的意思表示”。“知假买假”中，当事人并未因经营者的行为陷入错误的认识，经营者的行为与当事人的购假并不构成因果关系。此类文献机械的适用了“欺诈”的构成要件，但对司法实践带来了挑战，也就是说，在法律适用过程中，如何证明，由谁来证明当事人的主观状态，相关学者并未进一步探讨说明这一问题。

2.经营者的行为构成欺诈：持有此观点的学者张琦在其文章中指明《消费者权益保护法》在性质上有别于民法，《消费者权益保护法》中的“欺诈行为”有别于民法中的“欺诈”，《消费者权益保护法》中的“欺诈行为”应做扩大解释，只要足以使一般的消费者作出错误认识即可。学者张宇航从惩罚性赔偿制度设立的目的出发，认为有关“欺诈”的认定更应该关注经营者的主观恶性而非受害人的行为。学者王新兵则在其文章中谈及《消费者权益保护法》中的“欺诈”应是经营者的单方行为，与消费者的行为无关。此类文献运用了文义解释、论理解释、系统解释等法律解释的方法，从学理上对于《消费者权益保护法》中的“欺诈”做出了解释，也符合一般的法理，但有关《消费者权益保护法》中“欺诈”的认定，具体内涵仍需由我国相关立法机关或者司法机关予以确定。

(三)“知假买假”案件中，经营者与瑕疵担保责任

此类研究在于探讨惩罚性赔偿在“知假买假”案件中适用的正当性基础。由于以郭明瑞为首的学者认为“知假买假”适用惩罚性赔偿与《消费者权益保护法》中对经营者瑕疵担保责任的规定存在明显的矛盾之处。郭明瑞在其《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》一文中指出，出卖人承担瑕疵担保责任是有条件的，而并非是绝对的，如果买受人在买卖时已经知道瑕疵的存在而仍然购买的，则可免除出卖人的瑕疵担保责任。因为当事人对所为的故意行为的后果都应有其自行承担，买受人既已知道物品上存在瑕疵，在主观上为故意，法律也并无再加以保护的必要。这也是该学者根据《合同法》中“买卖合同”一章以及新《消费者权益保护法》第23条第一款的但书“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵，且该瑕疵不违反法律强制性法律规定的除外”得出的结论。对于此观点，学者李剑在其文章中表明，瑕疵担保责任的相关规则的适用在《消费者权益保护法》中要受到一定限制，因为不同于民法中平等的主体地位，《消费者权益保护法》面临的是经营者与消费者之间强弱地位失衡而导致的消费者利益保护问题。并由此，提出了瑕疵担保责任无法得到免除的三种情形：经营者存在故意或者重大过失；经营者虽然主动告知瑕疵，但违背了法律强制性法律规定；消费者不知道瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低。刘保玉在其文章中中据此提出了惩罚性赔偿责任承担正当化的三种途径。而尚连杰则另辟蹊径，从比较法的角度分析了国外的“品质约定模式”、“品质担保模式”和“排除瑕疵义务模式”，为“知假买假”者主张瑕疵担保权提供了一种新的思考方式。总之，此类研究成果通过深入的研究我国有关瑕疵担保责任的相关规定，结合《消费者权益保护法》的立法目的和我国国情，证明了“知假买假”适用惩罚性赔偿的正当性。

三、“知假买假”与相关立法建议

此类研究是基于在“知假买假”法律适用的过程中，相关学者在研究过程中针对我国现有法律上的不足之处而提出的一些建议，现将相关的研究成果总结如下：学者许道波和学者许蓓在其文章中都提到了要明确消费者的定义以及“欺诈”的含义，学者肖峰从“知假买假”者的独立性地位出发，强调政府的监管作用，对我国立法的完善提供了指导性意见。与此同时，学者孙雨馨更在其《“知假买假”合法性探究——立足〈消费者权益保护法第五十五条〉》一文中提到要对“知假买假”行为予以法律规制，她针对“知假买假”者的主观恶性，提出了要将“知假买假”者以社会检查员的身份纳入到公益性的社会组织中来；学者郭明瑞也提出要设立针对“知假买假”者的举报奖励制度。学者孟静也提供了公益诉讼的思路。此类研究固然考虑到“知假买假”者尤其是“职业打假”者的不妥之处，但相关学者大都只是提出了一个大概的想法，缺乏具体的制度构建予以付诸实践。

从以上的综述可以看出，学者们对于“知假买假”是否适用《消费者权益保护法》中惩罚性规定的探讨是十分深入且全面的，虽各自的理论都仍存在一些不足，但都对我国现下“知假买假”现象的立法与实践作出了贡献。但与此同时，我国学者对于“知假买假”法律适用的探讨大都是系统的，大部分学者都尚未重视“职业打假”者与普通的“知假买假”者的区别，“职业打假”尚未从“知假买假”中剥离出来，并予以单独的探讨其法律适用和恶性“职业打假”者以及“职业打假公司”的法律规制。如何探讨和解决以上问题也是学界进一步需要明确的问题。

[ 注 释 ]

①孙雨馨.“知假买假”合法性探究——立足〈消费者权益保护法〉第五十五条”[J].法制与社会，2016(11).

②杨立新.我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展[J].法学家，2014(2).

③Zhu Guangxin，“Punitive Damages in China：Evolution and Application”，Social Sciences in China，2015(1).

④徐蓓，等.知假买假惩罚性赔偿法律问题研究[J].安徽警官职业学院学报，2016(3).

⑤杨立新.商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见[J].江汉论坛，2017(1).

⑥吴光侠.〈孙银山诉欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案〉的理解与参照——消费者明知食品不符合安全标准而购买可十倍索赔[J].人民司法，2015(12).

⑦孙晋，等.“知假买假”消费者身份的司法认定——基于91份判决的实证分析[J].法治现代化研究，2017(4).

⑧税兵.惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心[J].法学，2015(4).

⑨Helmut Koziol.“Chinese punitivedamages seen in acomparative perspective”，中国法学前沿，2014(3).&《消费者权益保护法》第55条.

⑩王孟可.“知假买假”的惩罚性赔偿适用问题探析[J].法制与社会，2017(13).