论惩罚性赔偿在专利法中的引入

张 凯

武汉智权专利代理事务所，湖北 武汉 430000

我国自2013年8月在《商标法》中增添了部分惩罚性赔偿制度外，鲜少在专利法律中添加惩罚性赔偿制度。截止到2018年7月，在中国裁判文书网中以《中华人民共和国专利法》为法律依据，通过高级检索‘惩罚性赔偿’只能获得84条检索记录，在这寥寥两位数字中经过进一步排除发现只有4份判决中支持惩罚性赔偿。偌大的中国每日都会发生数以万计的官司判决，但属于惩罚性赔偿的竟然只有个位数，这一现象使得我们不得不正视当前对专利法律法规体系的建设，在完善法律体系之时，对惩罚性赔偿的合理性与必要性进行思考，若真引入该制度如何设计才能使其发挥最大效用，其与其他法律的关系又该如何定位，这都是亟待解决的现实问题。

一、惩罚性赔偿的立法现状

(一)国外立法

欧美国家对专利法的制定由来已久，下面选取几个代表性国家的专利法进行分析。首先，美国法律，美国在《兰哈姆法》中明确制定了惩罚性赔偿制度，当出现专利类案件时，法院可以在已裁定的损害数额基础上给予不超过三倍的惩罚性赔偿。其次，加拿大法律，加拿大《著作权法》中对著作侵权问题表示侵权者必须承担惩罚性赔偿责任，具体可见其法规中第三十八条第一款规定。再次，德国法律，德国在知识产权法的制定上一直都体现出明显的填平原则，他们普遍认为完全补偿原则是处理专利损害赔偿的基本原则。最后，日本法律，日本在特许法中对侵犯发明专利问题进行了详细说明，其中102条里规定，惩罚性赔偿必须要根据权利人的损失、侵权人的利润、可能的经费三方面裁决，这种判决类型也属于填平原则。

(二)国内立法

惩罚性赔偿制度最早出现在我国《消费者保护法》中，随着法律体系的不断完备，该制度在《合同法》、《侵权责任法》中也多有体现，对专利法而言，首先出现在《商标法》中，2013年经过修改，在其中第六十三条中提出对情节严重的恶意侵犯商标专用权的处一倍以上三倍以下赔偿数额，这部分惩罚被视为典型的惩罚性赔偿制度，不过从目前的执行情况看，虽然已有理论体系做支撑，但依然鲜少见于实际案例中，很多人对其中的‘惩罚性’持中立态度。后来惩罚性赔偿又出现在《著作权法》、《中华人民共和国专利法》中，对赔偿金额的设定一直保持一倍以上三倍以下。

二、引入惩罚性赔偿的作用

(一)补偿功能

补偿功能是该制度的基本功能，一般来说，惩罚性赔偿必须符合法律条文中关于补偿性规则的构成要件，当被侵权人向法院提出诉讼后，补偿性赔偿制度无法给受害人提供充分的补偿，这时必须发挥惩罚性赔偿制度的作用，让部分举证能力有限，且侵权行为存在易发性、隐蔽性的受害人能得到一定程度的补偿。

(二)惩罚功能

惩罚功能是惩罚性赔偿的直接功能，当受害人所遭遇的专利侵权被不法性和道德适用性限制时，可以通过惩罚性赔偿来为自己讨回公道。我国在专利法案的建设上方兴未艾，因此刑法的谦抑性使某些侵权人可以巧妙的通过文字游戏避免部分惩罚，这种现状最直接的影响就是导致侵权成本过低，他们无惧法律的惩罚，会不断复制这种行为。因此为了降低该问题的发生概率，引入惩罚性赔偿制度是非常有必要的。譬如某有限责任公司与某有限责任公司的专利权纠纷案中，被告的法定代表人曾在原告公司任职，其非常清楚原告公司在专利核心科技上的运营，故而法院在判决之时经过多方取证认为被告的专利侵权行为具有明显的主观恶意，因此在原有裁定的赔偿基础上还应承担惩罚性赔偿。

(三)遏制作用

遏制作用相较于补偿和惩罚作用更具有潜移默化的影响，就我国专利制度而言，惩罚性赔偿所具备的基本功能来源于‘填平原则’，又高于该原则，当该法律法规真正适用于专利纠纷案件时往往比一般的侵权案要更加难以判决。尤其在对被告方主观意义的判决上存在难度，在道德评判上具有可非难性，即使是在专利法案较为成熟的美国也难以判定被告人的主观意识。据某些学者统计，在美国某季度专利侵权案的判决中只有4.9%的案件能获得惩罚性赔偿。换言之，就是即便是我们在现有专利法中引入惩罚性赔偿制度也不见得案件就符合运用条件，因此，惩罚性赔偿制度引入的首要目的在于遏制，通过硬性制度的约束使大众逐步意识到关于专利法具体内容，在开发产品之时能更注重自身行为的合法性，避免出现恶意侵权的情况，通过提高对侵权行为的处罚使犯法者拥有敬畏之心，并以此鼓励社会大众积极创新。

三、专利法中惩罚性赔偿的修改建议

(一)重点强调‘惩罚性’

从我国2015年颁布的《专利法修订草案(送审稿)》中我们不难发现增加许多关于多倍赔偿的规定，在大量修订完善后最终采取了与《商标法》相同的规定，只是在细则上还有不少变化。其中关于惩罚性赔偿的界定点在于‘故意侵犯专利权’，因为这个概念本身需要考察被告人的主观意识，因此在具体定义和描述中往往与实际判决有出入，在当前为数不多的专利纠纷案中，大众似乎更强调补偿性，即原告能获得多少物质补偿，我们要明确多倍赔偿条款在专利法中发挥的作用，原告无法获得刑事救助，因此只能通过民事手段来调节司法功能，因此在未来专利法的发展中一定要着重强调‘惩罚性’的价值。

(二)适用条件

强调惩罚性的同时要注重适用条件的制定，美国在判决专利纠纷案时会依照他们《专利法》的规定先明确惩罚性赔偿制度的适用范围，他们认为当被告人‘有意’侵权，但在‘有意’的过程中其心理认定发生了变化，从最初的较低过失标准慢慢发展到疏忽过失，这种心情比‘轻率’的情节要低，但是接近于重大过失，于是在判决时不会将其行为认定成‘故意’。我们也可以借鉴欧美体系中对惩罚性赔偿判决的适用条件。

(三)计算基础的不断完善

为了增加权利人损失与侵权人受益之间认定的有效性，必须对我国现有的计算基础进行调整，从以前《商标法》的判决来看，很多惩罚性赔偿条文在修改后逐步变成了具文，这样无法发挥法律的效益。依据《2018最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》可知，在计算利润时可以引入‘合理利润’、‘边际利润’、‘平均利润’的概念，尤其是边际利润在欧美资本主义国家中非常常见，在所失利润的基础上计算被告人非法获利。以我国法律的现实，可以将‘合理利润’逐步转化为‘边际利润’。在这一点上我们可以借鉴西方法律体系，譬如英美两国都在《专利法》中采用了边际利润的方法，他们在计算侵权、剽窃他人劳动成果所获得的收益时会根据边际利润的规定将其归类为非法获利。通过观察西方国家的司法实践，这种赔偿计算方式往往是最人性化的一种，因为边际利润高于平均利润，法院最终计算得出的数字基本高于法定赔偿金额，这种司法模式更能保护原告的知识产权，并提高其维权的积极性，鉴于我国现阶段对惩罚性赔偿制度正处于摸索期，对边际利润的计算和界定还需要更多商榷，通过不断维护和更新才能更好的反映出专利侵权损害的真实水平，以体现法律的尊严和设计的初衷。

四、结语

我国专利法的起步较晚，在草案中新增的惩罚性赔偿制度还需要时间磨合，其中的不足之处仍需要大量商榷得知。该条款的引入并非意味着对专利权利人的过度保护，也并非不符合我国现实国情，只是在法官自由裁量权中作出合理决定，同时也应该明确惩罚性赔偿制度的细则，使我国专利有法有依、有据可循。在保护专利发展的同时，将专利概念深入人心，逐步营造出一个尊重专利、维护专利的良好社会风气。