关于就业歧视的研究

付颖琦

（100000 北京林业大学 北京）

一、反就业歧视的必要性

反就业歧视有利于保护基本平等权、禁止企业权利滥用。卢梭说过：“环境的力量始终倾向于破坏平等，惟其如此，法律的力量就应始终倾向于维护平等。”平等权是公民的一项基本权利，同时，用人单位也拥有用工自主权。但“权利止于他人鼻尖”，我们禁止权利滥用。如果雇主在行使用工自主权的过程中因为主观偏见等侵害了劳动者就业平等权，这种行为就应该得到禁止。针对现实生活中十分突出的各种不平等就业问题，反就业歧视是十分必要的。

二、就业歧视的认定

虽然我国的《就业促进法》规定不得就业歧视，然而法律对于就业歧视的内涵并没明确规定。目前国内学者对就业歧视的界定有概括式的，如周伟教授曾经从社会历史、文化背景的角度来定义就业歧视；也有的学者通过列举特征来解释就业歧视的概念；还有的学者直接援引《消除就业和职业歧视公约》，这也是国际上普遍认可的概念。根据公约，就业歧视认定需同时具备五个要素：歧视事由、歧视行为、歧视类型、歧视领域、造成歧视后果，下文将分析歧视原因、类型以及歧视例外。

1.歧视事由

我国法律明文规定的歧视事由有在《劳动法》中的民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视，《就业促进法》的健康歧视以及户籍歧视。而现实生活中的歧视事由往往层出不穷，如基因歧视、相貌歧视、身高歧视、星座歧视等等，不过许多歧视事由目前并不为我国法律所规范。

2.歧视类型

就歧视可作出诸多分类，如直接歧视与间接歧视、基于先天因素的歧视与基于后天因素的歧视、就业前歧视与就业后歧视、差别待遇歧视和差别影响歧视、反向歧视等等，下面我们主要分析一下直接歧视与间接歧视，以及反向歧视。

（1）直接歧视与间接歧视。直接歧视基于形式平等，对相同的人不合理地区别对待就构成直接歧视；间接歧视则基于实质平等，指的是一些规定针对每个人，但实际上却不合理地影响到一个群体的利益。间接歧视也被成为“隐含歧视”或是“事实上的歧视”，对于这种歧视，虽然法律或政策在表面上是平等的，但在“骨子里”是歧视的，因而更难发现和证明。在川大法学院学生蒋某诉央行成都分行“身高歧视案 ”中，对身高这一要求的区别对待构成了直接歧视。而在美国1972年的“岗位学历测验案”中，Duke Power公司规定求职者必须通过一智力测试，然而研究表明58%的白人能够通过测试，黑人只有6%可通过，也没有事实可以证明通过技能测试与该职位所需能力有什么关系。联邦最高法院认定告公司的行为构成间接歧视。

（2）反向歧视。反向歧视是一个学理概念，对其定义有三种不同的观点，第一观点认为反向歧视是对优势群体一方不合理的差别对待，如盒马鲜生不招北京人；第二种观点认为反向歧视是一些优惠待遇对弱势群体或优势群体带来的消极影响，如我国规定女职工较多的单位要设置特殊保护设施加大部分企业负担；第三种观点认为其指的是为了补偿弱势群体基于长期遭受到的损害而给予的历史性补偿。

3.歧视例外

（1）具有正当理由。对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视，不过对于什么是“正当理由”也需要进一步阐明。根据美国《民权法案》，基于真实职业资格要求是一种抗辩理由，要表明某项特质与职业资格之间存在直接关系以及该项特质为雇主经营核心业务所必需。德国则规定要符合“重要的、有决定性的职业前提条件”，“决定性”指的是就特定职业，如果不具备某项职业需要，该职业将无法、较差地或者无法正常开展；“重要的”指劳动者不具备某种特质，而该特征在全部工作内容中占了相当大的比例。欧盟的《就业框架指令》则对宗教和教会机构的抗辩事由、年龄歧视和残疾歧视的抗辩事由做出了特殊规定，以上经验都可供我国借鉴参考。

（2）法律规定。出于政治考虑，各国一般都禁止外国国籍的人担任本国的公务员。此外，《消除就业和职业歧视公约》中第5条规定，保护或援助的特殊措施不应视为歧视，而特殊措施分为特殊保护或援助措施与暂行特别措施，我国对女职工的四期保护、禁忌劳动规定就属于特殊保护措施类。暂行特别措施又称“肯定性行为”，是为了使弱势群体达到事实上的平等而采取的暂时特殊优待措施，如宁波市规定，企业如果招用农村低保家庭劳动力，政府将给予补贴。上述两种保护措施虽然可以保护大多数的弱势群体，不过在个案中可能会造成新反向歧视。

三、歧视的原因

就业歧视的成因是多方面且复杂的，设计经济、社会、文化等多方面因素，具体包括以下几个方面。第一是统计歧视因素，指的是将一个群体的典型特征看作该群体中每一个个体所具有的特征，并利用这个群体的典型特征作为雇佣标准而产生的歧视，这是一种高效、追求效益的做法，如我国众多单位对求职者学历的要求。第二是历史文化因素，我国经历了漫长的封建社会，形成了男尊女卑思想、三纲五常制度，这些封建思想至今仍一定程度影响着人们对女性的看法。第三是制度因素，如我国限制35岁以上的公民报考公务员，这造成了年龄上的就业歧视。第四是基于经济利益的考量，通常女性体力不及男性，且孕期无法正常工作，用人单位自然是更愿意聘用男性员工的。

四、就业歧视的救济完善

从立法层面来说，针对我国目前就业歧视的范围认定狭窄实导致生活中许多就业歧视现象不受法律调整、法律规定缺乏可操作性等问题，周伟教授、蔡定剑教授等都主张制定反就业歧视专门法，对就业歧视和判断标准进行界定，对就业歧视的救济途径与监督机构进行明确。就司法层面，我国目前司法救济途径规定也比较模糊，缺乏有关举证责任、赔偿范围的细则去真正落实。现实生活中往往“资强劳弱”，受害方经常承担举证不能。而现实生活中的间接歧视大都有隐蔽性，很难证明用人单位存在故意。此时不妨适用无过错归责原则，受害方只需证明不平等待遇的存在即可，由资方去证明是否存在免责、抗辩事由。此外，我国还可以通过扩大法律援助范围、加强劳动执法监督检查力度等手段来切实维护劳动者的合法权益，保障他们的平等就业权。