小比例参股项目公司撬动国内EPC经营模式主要法律风险分析及防范

陈国涛

（450007 中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司 河南 郑州）

一、小比例出资撬动EPC模式分析

小比例参股投资，通常参与股权比例不超过20%，一般也不会低于 5%。参股投资的主要目的是工程承包企业通过参与项目投资，协助合作伙伴解决项目前期运作、项目融资问题，控制项目建设期风险的同时，可确保获得项目EPC建设订单。其优势确实比较明显。

（一）小比例出资撬动EPC模式的优势

对于发包商来说，近几年国家对固定资产投资领域的监管越来越规范，2015年9月9日修改实施的《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015] 51号），对各行业固定资产投资项目的最低资本金进行了新的规定，对各行业最低资本金的要求都在20%以上，有些行业甚至高达40%。由于建设工程领域的项目总投资金额一般比较大，即使只要求20%的项目资本金，对一些资金不太充足的企业，也会产生不小的资金压力。而小比例出资撬动EPC模式，要求工程承包企业承担一部分前期资金投入，可以一定程度上减轻发包商的资金困难，协助发包商后续获得银行等金融机构的贷款，推动项目整体进展。

对于承包商来说，面对竞争越来越激烈的国内建设工程市场，承包商不仅需要增强自己在工程建设方面的专业能力，还需要从其他方面提升自己的行业竞争力。承包商通过小比例出资撬动EPC这种创新项目模式，减轻发包商前期资金投入压力，从而获得与发包商谈判的筹码，锁定建设工程项目，并尽可能地获取更高的承包价格。

尽管小比例出资撬动EPC模式有诸多优势，但是该模式对工程成承包企业在项目实施过程中的风险防控能力提出了更高的要求。作为专业从事工程建设的承包商，在工程项目的建设方面积累了大量的经验，对相关风险也有一定的防控能力。但是在小比例出资撬动EPC模式下，承包商不仅要参与工程的建设工作，还要涉足股权投资，项目公司管理，小股东利益保护，股权退出等领域。面对这些陌生领域，承包商对于领域内的潜在风险以及风险防范往往缺乏经验。

（二）主要风险点

1.撬动EPC协议效力风险

对于依照法律规定必须进行招标的建设工程项目，不宜使用或审慎使用小比例出资撬动EPC模式。根据《中华人民共和国招投标法》第四十九条的规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，在必须招标的建设工程项目中，由于工程承包企业在对项目公司进行股权投资时无法确定在后续的建设工程项目招标时能够成功中标，而不具有可行性。承包商在进行决策时，要对建设工程项目有足够的了解，正确认识其是否为必须进行招标的项目。

对于法律没有规定必须招标的项目，也可能因发包商的违约等原因，导致承包商无法锁定EPC项目。工程建设企业在小比例出资撬动EPC项目模式中的主要目的是获得项目的总承包资格，小比例出资只是获取EPC总包资格的手段。工程建设企业在已经实际出资后无法获得项目EPC承包资格的情况下，将面临资金被占用、无法抽回资金、错过其他项目机会等损失。

2.小股东决策权利和分红利益难以保障

承包商即使在项目前期顺利获得项目的EPC总包资格，在后续的项目公司的管理方面，由于缺乏相关经验也面临诸多风险。小比例出资撬动EPC模式下承包商在项目公司一般占据不超过15%的股份，相较于发包方而言处于弱势地位，所以在公司管理方面，小股东可能面临的风险，承包商都可能会遇到。另外，承包方主要是执行项目，而非专注于投资业务，有可能因为投资经验不足，投资管理措施不到位，派出的股东代表不合格等原因导致投资风险。

由于项目公司的运行透明度差，控制股东往往具有强大的控制力，不仅操纵着重大决策和经营活动，而且掌控着项目公司的人、财、物 等关键要素和产、供、销等关键环节，大股东与小股东之间存在着严重的信息不对称问题。小股东在这种项目投资环境下，必然处于弱势地位，容易被大股东边缘化。比如大股东利用其优势地位侵害小股东的分红权；大股东违规利用关联交易、怠于行使权利损害小股东利益；大股东利用项目公司对外借贷或提供担保。

3.股权退出机制设置不到位的风险

工程建设企业的主要目的是获取工程承包资格，在工程项目完工后，承包商一般会寻求退出项目公司。若果股权退出机制设定不合理，会对承包商退出项目公司，尽早收回投资造成一定阻碍。

二、风险防范措施和建议

工程建设企业在进行小比例出资撬动EPC项目股权投资决策前，有必要对投资项目进行详细的尽职调查，包括法律尽职调查、财务尽职调查、商务尽职调查等。尽职调查是揭示风险的重要方式，通过尽职调查可以对项目整体情况进行详细了解。开展法律尽职调查，首先要调查项目是否属于必须招标的建设过程项目，从而决定是否对项目进行股权投资；其次，对当地的相关有优惠政策、审批程序、行业法律规定、土地政策、环保要求等问题进行调查；最后，如果承包商是通过股权转让的方式获得项目公司股权的，还需要对项目公司本身进行法律尽职调查，如项目公司的设立和存续情况、项目许可获取和维持情况、资产负债情况、担保情况、重大合同签订及履行情况、税务缴纳情况、环境保护情况、劳动用工情况和涉诉情况等。

（一）规范决策程序

工程建设企业在对项目公司进行股权投资的过程中，要在相关协议中明确约定自己作为项目总承包人的地位，并规定由于发包商的原因，承包商无法获得项目总承包地位的违约责任和退出机制。作为小股东对项目公司的掌控自然弱于大股东，因此要制定完善的项目公司章程和重大事项决策程序，确保项目公司能够按照章程和决策程序运行，尽量保障小股东权益。

小比例参股投资模式下，企业既是项目股东，又承担项目EPC建设任务，存在利益冲突。因此在投资文件中应特别设定条款规定关联交易相关问题的处理方式，争取在涉及自身建设合同利益上，作为项目公司股东依然保有参与决策、影响决策的权利。

（二）保留重大事项上拥有一票否决权

承包商要积极地参与到项目公司地日常经营活动中，要确保对项目公司的能够行使知情权、经营权和、决策权和监督权。承包商有必要向项目公司派遣一定数量的董事和监事，参与到项目公司的日常经营活动中，积极出席项目公司的各种会议。

通常情况下，小股东权益的保护是通过“董事会”和“股东大会” 这两层权力机构的决策程序来实现的。如果以普通股方式投资，15%甚至更低的股份都可以要求在董事会至少有一个代表投资方的席位。在公司章程、董事会决策规则等投资文件中规定公司经营管理中的某些重大问题上，承包商及其委派的董事在承包商特别关注的某些重大事项上拥有一票否决权。

（三）设置分红权利、小股东股权反稀释条款

在小比例出资撬动EPC项目中，虽然承包商追求的是获得项目的总承包地位，对项目公司进行股权投资只是后去承包资格的手段。但是由于一些特殊的原因，比如股权投资相关协议的约定，项目的特殊性等原因，承包商在项目工程完工后暂时无法从项目公司退出，需要继续持有项目公司股份。在从项目公司退出之前，小股东的分红权要在相关协议中进行充分的保障。

如果承包商在工程建设完成后持续持有项目公司的股份，则有必要在公司章程或股东协议中约定股权反稀释条款，约定小股东在项目公司占有股权比例不因项目公司的增资扩股等活动影响，保证小股东在项目公司的相应权益。

（四）退出机制建议

在达到既定目标或陷入公司僵局的时候，小股东一般会通过要求大股东收购股份、公司回购股份、或通过公司减资、向股东外转让等手段退出公司，工程建设企业入股项目公司的目的是取得项目的承包资格，在项目完工后，承包商不宜再持续持有项目公司股份，应尽早从项目公司退出，将资金投入到接下来的项目中。工程承包企业从项目公司退出主要有两方面的限制，一方面来自于项目自身方面的限制，如发包商一般会要求承担项目EPC建设的投资人在项目达成商业运行并度过缺陷责任期、质保期和不稳定期，甚至完成项目第一次大修之后才可退出。另一方面来自于项目公司股权转让方面的限制。针对项目公司内部的限制，工程建设企业应当在相关的协议、公司章程中，对于争取尽早退出项目公司进项事先安排：

（1）在相关的投资协议、公司章程中约定大股东或者项目公司的回购机制，如符合约定条件，大股东或项目公司按照约定的价格或评估价格，对工程建设企业的股权进行回购。

（2）根据公司法关于股东转让股权的约定，将相关条款写入公司章程，确保在转让股权时，不受制于其他条款的约定，能够顺理成章的处置股权，但是此措施可能会因为找不到第三方接盘而实现不了。所以尽量约定，大股东兜底回购条款。

（3）国有企业则还应当严格按照国资委及出资人的相关要求，组织开展拟转让股权标的公司的审计和资产评估工作，确保转让标的价格合理，严防国有资产流失，所以还应当明确将股权的价格以及股权价格的确定防范事先进行约定，避免退出出现障碍。