战争法的定义

【摘 要】 战争法不仅包括传统战争法，随着时代发展，传统战争法不适应现实情况的规则被废弃，同时出现了新的适应战争新情况的规则。战争法在法律定义的角度包括传统战争法和现代战争法即武装冲突法，武装冲突法被战争法所包含，内容上是战争法的发展，以国家不存在战争权为由摒弃战争法名称的使用是画蛇添足的做法。

【关键词】 战争法 武装冲突法

一、战争法的概念及法律体系

（一）什么是战争法

随着社会生产力的发展，人类社会产生了不同的阶级，国家也应运而生，自此之后，国家之间为了争夺领土或者生产资料的武装斗争持续存在。战争法被称作国际法中最古老的一个部分，在中国古代最早出现过关于战争规则和作战方法的书籍的编写，《孙子兵法》就是最显著的代表作。而在人类文明发源的四大古国，印度、埃及、巴比伦、希腊同样有关于作战规则方面的记载，并且在战争合法性方面做了规范。而到了近代战争法的编撰开始于19世纪中业，在19世纪末20世纪初进入了高潮。[1]

战争法因为规范战争的现实需要而产生，那么战争法应当是指在战争或者各种性质的武装冲突之中，以条约或国际习惯的形式，调整各交战国之间、交战国与非交战国之间和交战国与中立国之间的关系以及规范了交战行为在战争准备、战争发生过程和战争结束清算时间中应当符合的原则、规则和制度的总称。[2]战争法有如下法律特征：

战争法是战时法，并且它是适用于战争和武装冲突的国际法规范。1949年的日内瓦四个公约的“共同条款”第二条规定，公约适用于两个或两个以上缔约国之间所发生的一些经过宣战的战争或任何武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态。日内瓦四公约的共同第三条同样规定，在一缔约国的领土内发生非国际性武装冲突的场合中，冲突双方也同样应当遵守公约的最低限度的规定。可以看出这些条约遵守的前提条件是战争或武装冲突的状态确实发生。王虎华老师在课堂的授课过程中也对战争和一般武装争斗做了区分，战争或武装冲突是大规模、长时间、范围广泛的武装斗争，并且由此产生的一种法律状态。

战争法的法律渊源主要包括但不限于1907年《关于战争开始的公约》、1899年《海牙第二公约》、1907年《陆战法规和惯例公约》等限制和禁止作战手段和作战方法的海牙公约体系、以及1949年日内瓦四个公约和1977年日内瓦两个附加议定书、同样包括1949年《海牙公约》中的国际人道法规范、还不乏一些《战时中立法》和惩办战争罪犯的规范。[3]

战争法贯穿于战争的全过程。从战争正式开始前需要依据1907年《关于战争开始的公约》进行宣战的程序，由此战争的法律状态正式开始，该公约第1条规定：“公约要求各缔约国承认，除非有预先的明确无误地警告，否则，彼此间不应开始敌对行为。警告的形式应该是说明理由的宣战声明或是有条件宣战的最后通牒。”在战争进行过程中要受到战争法关于限制和禁止作戰手段和作战方法的规范。例如：1925年《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》对作战双方作战方法做了禁止性规定，若有违反，战后要追究其法律责任。战争结束后通过签订停战协定标志着战争的事实状态结束，通过签订和平条约标志着冲突双方彻底结束战争状态。并且在这之后国际刑事法院对于违反战争法律规范的行为要进行审判。[4]

战争法适用各种类型的武装冲突，既包括国际性武装冲突也包括非国际性武装冲突，随着国际法的发展和人类文明的进步，国家的战争权逐步被废止，以1928年《巴黎非战公约》的签订标志着战争行为在法理上被定为违法，而1949年《联合国宪章》规定国家间不得使用武力或武力威胁则是实质上废除了国家的战争权。可是二战后实质上的“战争”并未消失，例如科威特战争、阿富汗战争、叙利亚内战等，战争以新的称呼“武装冲突”亮相，并且出现了区别于传统战争意义的战争形式内战，传统战争法仅仅规范国家间的战争，但是，1977年6月28日“日内瓦第二附加议定书”第1条第1款规定，在缔约国一方领土上的武装部队，如果对一部分领土行使了控制权，从而使其能够进行持久而协调的军事行动，其武装部队与其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突也适用公约规定的国际人道法规则。

（二）传统战争法和现代战争法的关系

二战后，战争权被国际社会所禁止，并且在一些法律文件中开始出现“武装冲突”和“武装冲突法”的提法，也渐渐出现“战争法”被“武装冲突法”所取代的观点。军事科学院丛文胜老师在《论战争法的现代意义》一文中提到“战争是国家通过武装部队进行的，并且在时间和空间要达到一定的规模，国家的武装部队之间进行的、或国家武装部队之间偶发的、短时间小规模的武装冲突，不构成国际法上的战争。”的概念有失偏颇。因为偶发的、短时间小规模性质的争斗不应当定义为武装冲突，只是一般意义的“武装争斗”。分清楚“战争”、“武装冲突”、“武装争斗”的概念是理解传统战争法和现代战争法的关系的基础。

现代意义的战争法规范的战争则没有“宣战”的必要。另外，传统战争法和现代战争法最大的区别是现代战争法的调整对象扩大到了非国家性武装冲突，战争法对一国内战的调整是传统战争法所不具备的特点。如果说现代战争法因“国家战争权被禁止”而摒弃了许多传统战争法上的相关内容，因为“调整对象的增加”而出现了许多新的规范，那么，现代战争法仍然是在继承传统战争法的基础上发展起来的，二战以后的战争无需经过宣战程序，那么它因此就不需要遵守传统战争法的规定了吗？答案当然是否定的，战争法的海牙规则和日内瓦规则，之后的未经宣告的武装冲突也同样适用这些条款，从这个角度上讲，既然都在传统战争法框架中适用规则，又怎么能说战争法的名称要被武装冲突法取代。丛老师的《论战争法的现代意义》中提到的“一个从传统战争法发展而来又根本不同于传统战争法的新的国际法律制度应运而生，这就是武装冲突法。”观点有失偏颇，传统战争法的规则当然适用于现代战争的全过程，外在表现的变化却依然适用同一套规则体系，又怎么能说一套根本不同于传统战争法的新制度诞生了呢？

现代战争法继承和发展了传统战争法，只不过是根据国际情势做了法律规则的加减法，大部分的海牙规则和日内瓦规则体系仍然在现代战争中得以适用，不适应现实情况的法规被弃用，针对新的战争形态增加了新的战争法规则。

二、武装冲突法的定义

（一）武装冲突法的概念和特征

现在有一些观点认为：“既然战争的法律状态不存在，那么规范战争行为的法律同样也无存在的必要。”可是战争的事实状态仍然发生，国家社会承认的合法战争仅有三种形式，第一，一国的自卫战争;第二，一国行使民族自决权的战争;三，联合国授权的战争。可是，二战后，合法战争外的其他战争仍然存在，例如，科索沃战争，伊拉克战争等。这些战争需要战争规则去规范。于是，在各种规范事实战争的国家法律文件中，“战争”这一术语逐渐被“武装冲突”所取代。

可是，这同样不意味着，战争法的名称应当被“武装冲突法”所代替。顾名思义，武装冲突法规范的是武装冲突行为，这里谈到的武装冲突由于其持续时间长，爆发规模大，涉及范围广，实质是事实上的战争，也就是说武装冲突法规范事实上的战争，并且尤其科学的定义。武装冲突法是针对国际性武装冲突以及一国内战，以传统战争法以及二战后丰富完善后的海牙规则和日内瓦规则为渊源，调整冲突双方的武装冲突行为，并且规范武装冲突全过程的制度、原则、规则的总称。

武装冲突法有一下三大特征，第一、武装冲突法适用于二战后的各类武装冲突，即调整国家间的武装冲突也调整一国的内战。传统国际法认为，内战属于一国内政，只有交战一方被本国政府或者其他国家承认为交战团体或叛乱团体时，才取得国际法地位而适用国家法。1977年6月8日，日内瓦第二附加议定书第1条第1款规定，在缔约一方领土上的武装部队，如果对一部分领土行使了控制权，从而使其能够进行持而协调的军事行为，其武装部队与其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突也适用公约规定。随着日内瓦规则体系新的发展，取消了承认这个适用前提。而日内瓦规则体系正是构成武装冲突法的渊源之一。

第二、武装冲突法的法律渊源以传统战争法为基础，随着国家战争权被废弃以及一些传统战争法不适应现代战争的法律条文被删减，规范新的战争形式的规则出现使得武装冲突法的规则得到了新的丰富和发展。1974年12月4日《在非常状态和武装冲突中保护妇女儿童的宣言》丰富了现代国家人道法的规范，那么毫无疑问规范着冲突双方的武装冲突行为。由此可见，武装冲突既要适用传统战争法规则，也要适用二战后新出现的战争法律规则。

第三、武装冲突法所涉及的条约适用于非缔约国，虽说“条约不约束第三国”是条约法的一项重要原则，但是根据1949年日内瓦公约共同条款第2条的规定，冲突一方虽然是非缔约国，其他曾签订本公约的国家在相互关系上，仍然受该公约的拘束。如果上述非缔约国接受并援用本公约的规定时，则各缔约国与该非缔约国的关系，也应当受本公约的约束。同样，日内瓦共同第一条也规定了：“任何国家应当尊重并保证公约被尊重。”可以看出二战后，武装冲突法的拘束对象范围越来越广，武装冲突法对战争法的新的发展得以体现。

（二）武装冲突法和战争法的关系

一方面，武装冲突法以战争法为理论基础。前文谈到，武装冲突法中的绝大部分规定源于传统战争法中的海牙规则和日内瓦规则，新的规定也是传统战争法规则在“战争权”被取缔之后的新发展。那么最根溯源战争法是武装冲突法的根，武装冲突法是战争法的枝叶。

不过有的学者割裂了两者之间的联系，片面地认为武装冲突法是区别于战争法，是战争法的“质变”和“飞跃”。学者认为：“武装冲突法和战争法有三大区别，第一，基础不同，战争法体系是以国家战争权为基础;武装冲突法体系以禁止国家使用武力为基础;第二，根据其所属国际法体系不同而相互区别，战争法属于联合国成立以前的传统国际法体系，武装冲突法属于联合国成立之后的现代国际法体系。第三，在适用范围方面，战争法只适用于战争，武装冲突法只适用于一切武装冲突，且学者认为，战争和武装冲突是完全不同的两个概念。”首先，该学者认为战争法和武装冲突法的体系建立基础是国家战争权的存废，这样的观点是片面的，只看到了事实情况的变更，没有将两者体系中的具体内容进行好的考究。其次，该观点单纯地以两者所属的时代不同为由就判定其无关联性，缺乏理论依据。最后该观点认为战争和武装冲突是完全不同的两个概念更是缺乏两者性质的正确认识。无论是战争还是武装冲突，它们都具有规模大，范围广，持续时间长的特点，实质上是一个概念的两种稱谓罢了。武装冲突不过就是“国家战争权”被废除之后，国际社会在大多法律文件上对战争的习惯称呼。

另一方面，武装冲突法发展了战争法。自从《联合国宪章》规定：“禁止各国使用武力或武力威胁。”国家的战争权正式被取缔，那么传统战争法在武装冲突法中关于发动战争程序方面的一系列规则应当被删减。另外，内战和未经宣战的战争的出现导致一些新的规范作战规则的出现，同样也是对战争法的新的发展。

三、战争法的时代定义

既然定义前面用“时代”二字修饰，那么战争法的科学定义必然是表示为一个定义的变化过程。这个过程既区别于传统战争法，又植根于传统战争法。通过比较“武装冲突法”与“战争法”，并且纵观战争法的规范体系，不难发现，“武装冲突法”不仅没有根本区别于“战争法”，相反武装冲突法中大量的规则延用着传统战争法中的“海牙条约体系”和“日内瓦条约体系”。不能片面地认为“武装冲突法”能够替代“战争法”，更不能片面认为“武装冲突法”是完全区别于“战争法”的新法。“战争法”的名称当然具有保留的必要性，“武装冲突法”作为“战争法”的分支，丰富和发展了战争法的时代定义，因此战争法定义从内容来看，主要包括以不断发展中的海牙条约体系为基础的战争和武装冲突法规，以及不断发展的以日内瓦条约体系为基础的国际人道法规则;从时间发展来看，包括1945年联合国成立以前传统战争法以及联合国成立之后的现代战争法即武装冲突法。因此战争法仍未过时，是重要的国际法规范，仍应当被广泛地宣传使用。

【参考文献】

[1] 丛文胜：《试析现代战争法的几个基本问题》，载《中国军事科学》 2004年第1期。

[2] 顾德欣：《战争法概论》，国防大学出版社1986年版，第136页。

[3] 郑国梁：《战争法与现代战争》，解放军出版社2000年版，第45页。

[4] 朱文奇：《国际人道主义法概论》，香港健宏出版社1997年版，第67页。

作者简介：郑一，华东政法大学国际法学院军事法专业研究生，署名：华东政法大学