话说新版《机动车维修管理规定》之黑名单制度（一）

编者按：

《机动车维修管理规定》（以下简称《规定》）一定程度上可以称之为机动车维修行业的根本大法，无异于“尚方宝剑”。《规定》最早始自2005年8月1日开始实施的原交通部令2005年7号，并根据机动车维修行业管理发展情况，为顺应时代需求，曾于2015年8月和2016年4月分别对《规定》做了2次修订（分别以交通运输部令2015年17号和2016年37号的形式发布），10多年来，该规定对规范机动车维修市场秩序，保护机动车承托修双方合法权益，保障机动车运行安全，促进机动车维修行业健康发展等起到了重要作用。但随着国家“放管服”改革的进一步深化，该规定已不能完全满足汽车后市场的发展需求，为此，交通运输部再次对《规定》进行了修订，并于2019年7月8日以交通运输部令2019年20号的形式发布。那么这次修订后的新版《规定》有哪些需要特别关注呢？新修订的《规定》第四十四条提出：建立机动车维修经营者和从业人员黑名单制度，县级道路运输管理机构负责认定机动车维修经营者和从业人员黑名单，具体办法由交通运输部另行制定。那么，这里提出了建立机动车维修经营黑名单制度，但是具体办法还要由交通运输部另行制定，并且明确了县级道路运输管理机构负责认定机动车维修经营者和从业人员黑名单。这只是抛出了一个命题，建立机动车维修经营黑名单制度还有很长的路要走，我们本期就来关注一下黑名单制度的相关问题，以期为机动车维修行业黑名单制度的建立和实施提供借鉴。

行政审批制度改革正在如火如荼地进行当中，但随着大量行政审批事项的取消，市场准入条件的逐步放宽，市场主体将会愈发的混杂，而这势必会给一些不良企业一丝可乘之机，因而此时便亟需依靠后续强有力的有效监管来填补前期行政管控力的弱化。在取消了进入限制的市场活动领域，任何人都能从事特定范围的活动，而无需通过提出申请或办法许可证的方式，而如何保障大量市场主体涌入后，该市场活动领域的良性发展就成了政府要坚决的首要问题。良好的市场秩序，一方面既要保障市场的活力，使各主体能够在开放的市场环境中自由开展竞争。另一方面，又要保障市场的稳定有序，防止恶性竞争、扰乱市场的正常秩序。而这不仅有赖于政府的有效监管，更有赖于市场主体的自觉守信守法之表现。基于此，兼具公共惩罚与私人惩罚双重功效的黑名单制度（blacklisting system）不啻为一个好的选择，已经开始为各行政机关所关注，并将其作为加强市场监管、肃清市场毒瘤的新型管制工具而予以运用。黑名单制度作为失信惩戒机制，集备案、惩罚、警示三大功能于一身，对于日常的市场监管而言具有不可替代的制度优势。在2014年的中央政府工作报告中，李克强总理提出“对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通”。社会诚信问题是转型国家现代化推进过程中必须要完成的一项重要的社会治理任务。改革开放的不断深化和市场经济体制的建立，一方面带动了我国经济的快速发展，但另一方面又催生了信用恶化等系列问题。现今，市场上失信行为的乱像横生，社会信任的普遍缺失等都严重阻碍了市场的有序发展。在此背景下，如何重构诚信社会，提高社会信用自然便成了当下要解决的重中之重，而中央对此也予以了高度重视。在《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》中，中央更是特别强调要加快建设社会信用体系，全面发挥守信激励和失信惩戒机制作用。此外, 《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》中还明确提出，要“在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制”。由此可见，失信惩戒机制的一项重要内容就是要建立黑名单制度，即制作失信市场主体的黑名单，通过对经营者的商誉施加影响，加大经营者失信成本，从而起到惩罚和警诫作用。黑名单制度是我国构建社会诚信体系的一项重要举措。黑名单制度是利用信用信息的传散性，发挥对失信主体的社会排斥力，是现代社会信用体系的重要发力点，也是世界上通行的行之有效的遏制失信泛滥的重要举措。

黑名单制度作为一个舶来品，在我国可谓是运用广泛，互联网金融、证券投资、银行信贷、食品药品安全、航空运输、法院执行等多个领域都已设立了黑名单，但黑名单制度被写入中央政府工作报告实属首次，而这也充分凸显了新时代背景下，构建黑名单制度的重要性。

2018年8月，国务院在发布的《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发[2018]28号）中，依照《中华人民共和国道路运输条例》取消了机动车维修经营许可，并提出，取消审批后，交通运输部要制订完善并公布维修业务标准，督促地方交通运输主管部门通过以下措施加强事中事后监管：建立健全机动车维修经营备案制度，及时公布相关信息；要求机动车维修企业严格按照标准开展维修业务，维修服务完成后应提供明细单，作为车主追责依据；加强对机动车维修行为的监管，对维修企业出现违法违规行为，依法予以处罚；建立黑名单制度，深入推进维修诚信体系建设。这一决定充分体现了政府“放管服”管理方式的转变，以及“小政府，大社会”的理念，减少政府干预市场，让市场去决定资源配置，取消了门槛，杜绝了暗箱操作，通过建立标准、诚信、健康有序的市场竞争环境，让行业逐渐走向规范。《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发[2018]28号）要求“建立黑名单制度，深入推进维修诚信体系建设”，这次新修订的《机动车维修管理规定》明确了机动车维修经营由过去的许可审批制改为备案制，同时第四十四条明确提出：“建立机动车维修经营者和从业人员黑名单制度，县级道路运输管理机构负责认定机动车维修经营者和从业人员黑名单，具体办法由交通运输部另行制定”。虽然建立机动车维修经营者和从业人员黑名单制度的具体办法尚未出来，但这无疑需要机动车维修行业不断加强自身建设，充分发挥行业自律作用，建立规范、竞争有序的机动车维修市场环境；通过建立黑名单制度，将机动车维修市场中那些违法经营、不诚信经营的机动车维修经营者和机动车维修从业人员淘汰出局，让技术水平好，服务规范，创新意识强的机动车维修经营者和从业者胜出。为了更好地建立我国机动车维修行业黑名单制度，本文对黑名单制度的概念、制度归属、功能归属、法律属性等进行分析，以期能对我国机动车维修行业建立健全机动车维修经营黑名单制度提供借鉴。

1 黑名单制度的概念、类型和功能属性

1.1 黑名单和黑名单制度概念

关于黑名单的概念，目前尚未形成统一的论述，黑名单只是一种俗称，在理论上、法律上，其内涵和外延都没有明确的界定。《现代汉语词典》的解释是：“有关部门开列的不合格产品或违反规约的企业、个人等的名单，通过一定渠道向社会公布。”《布莱克法律词典》对黑名单的解释是，把（一个人的）名字列在这样一个名单上：被列入名单的人是令人讨厌的，他们因此被回避或惩罚。

黑名单一词最早源于牛津大学和剑桥大学等大学的校规。中世纪的欧洲大学规定，对于犯有不端行为的学生，校方会将其姓名、行为记录在黑皮书上，对其进行名誉惩戒，从而达到控制学生不端行为的目的。由于该名单记录在黑皮书上，故为黑名单。随后，大学校规中的黑名单被一名英国商人借鉴，并用以惩戒那些欠账不还、不守合同、不讲信用的顾客。该商人将此类顾客的姓名开列在黑皮书上，而后又将一些破产者和即将破产的人名也加入其中。这种惩戒方式得到当时工商界的效仿，甚至将黑名单滥用，例如工厂老板把参加工会的人的名字列在“不予雇佣”栏下，就是典型的利用黑名单打击工会的行为。美国联邦贸易代表办公室定期公布的“恶名市场”名单，则是根据美国的法律，针对国外企业的失信惩戒机制。2011年，美国贸易代表办公室发布了销售假冒和盗版产品的“恶名市场”名单，将30多个全球互联网企业和实体企业列入其中。此外，美国食品和药品管理局发布的黑名单管理制度，对严重违反药品法规的企业实施禁令，禁止他们参与制药行业中与上市药品有关的任何活动。德国未单独制定信用管理法，有关信用管理的法律规范散见于商法、民法、信贷法和数据保护法等法律中，其内容可分为对失信者的行为限制和惩罚措施。例如，《德国民事诉讼法》第915条规定的“债务人名录”制度，对债务人名单的建立、公布和销毁作了明确的规定。根据该规定，具有3种情形的债务人，将被列入由执行法院设置的债务人黑名单：未履行财产申报义务的，通过债务人的财产申报内容明显可以预判启动此次申报程序的债权人无法受清偿的，未能在财产申报后的1个月内向启动该程序的债权人完全清偿债务的。债务人黑名单在德国全国范围内公布，这些人在3年内将无权享受银行贷款、分期付款和邮购商品等信用消费。债务人黑名单一经公示，即与政府相关部门的征信机构对接，从法律、经济、道德、社会和舆论等方面，形成对拒不履行义务的债务人的强大威慑力。除了各个国家自行建立的黑名单制度外，一些国际组织也相继制定类似制度，影响最大的当属世界银行实行的供应商“取消资格”制度。该制度主要针对欺诈和腐败等行为而制定，俗称世界银行的黑名单制度。1996年，时任世界银行行长的詹姆斯·沃尔芬森将打击“腐败癌症”确定为世界银行的最优先事项，第一次提出了“取消资格”的概念。同年，联合国大会通过决议，要求各国禁止在国际商业交易中向公职人员支付贿金，并且不准许这种付款用于减税。1999年，世界银行宣布，将不给任何涉嫌贪污受贿的国际公司以投标资格，并禁止这些公司参与由该行资助的所有工程项目。

我国的黑名单，是指政府机关依据法律、行政法规、部门规章或者省级以上规范性文件的规定，基于信用约束和社会惩戒目的所设立的、面向社会公示的严重违法失信法人的信息记载，其载体通常包括名录和数据库。

综合各学者的观点阐述，所谓黑名单，无非就是将那些存在失信、违法等不良记录的生产经营者或个人列为重点监管对象，对其进行行为限制或者不良信用揭示，情节严重者，甚至可以将其逐出市场。所谓黑名单管理，是指政府机关在履行行政职能的过程中，依法对实施了违法、违规行为的，或者实施了损害社会公共利益或他人利益行为的企业设立不良记录，并给予公示，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种行政管理行为。所谓黑名单制度，目前尚无权威界定。在经济法语环境中，基于政府、经营者、消费者三类经济法主体，姑且将黑名单制度界定为：政府对经营者、经营者对消费者的严重违法、违约等不良行为，予以记录，通过公开曝光，限制、剥夺其权利等措施进行惩戒的规则。

1.2 黑名单的类型

现实生活中的“黑名单”实际上有2种。一种是根据法律法规相关条文，由政府等公权力机构负责的名单。另一种则是民事主体（包括个人、企业等）自行制定的拒绝交往、交易对象的名单，如航空公司拒绝搭载的乘客的名单，或一个俱乐部拒绝特定种类的人员加入。这主要体现的是民事主体对自我利益的保护。为方便起见，可姑且称之为“公权黑名单”和“私权黑名单”。

（1）公权黑名单。公权黑名单可做到“前车之覆，后车之鉴”。公权黑名单实际上体现的是将试错成本的内在化，做到“前车之覆，后车之鉴”。如《公司法》规定：担任破产清算的企业的董事或者厂长、经理，对该企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。再比如，不少西方国家规定对儿童有性犯罪记录的人迁入一社区时，必须在其家门口做出相关警示。通过让附近儿童及其家长知道此人“上了黑名单”，来保护他们的权益。征信系统又可谓黑名单的综合化、交叉化，即当事者在一个领域的负面行为会在多个不同领域对之产生不利结果。这除了警示作用外，更能最大化地震慑负面行为的潜在做出者。因为他们可能不在乎在一个领域（如旅游）被视为不良记录人，但却会希望在别的领域（如贷款）维持较好的声誉。故而，公权黑名单要防滥用，首要的原则是严格遵守法律的界定范围，不能随意扩大之，否则就会损害相应个体在执业等方面的自由。被列入黑名单的一般标准和特定人（或企业）被确认进入黑名单的具体流程也应该明确，甚至最好有具体的动态名单。被列入黑名单者也有权通过行政复议、起诉等救济权利。

（2）私权黑名单。私权黑名单的认定标准相对宽松自由。私权黑名单反映的是民事主体（包括个人、企业等）自身的好恶，所以认定标准可以更为宽松和自由。上了黑名单者不一定以违反法律法规为前提。但为了公平起见，也应当尽到对上黑名单者的告知义务。例如对于“禁止加入”型的黑名单，民事主体应当明确相应的标准，免得上黑名单者白费力气。对于“拒绝交往”型的黑名单，则民事主体应当告知当事人。由于这是民事主体自定自用的名单，所以一般也不必公开。当然，如果这涉及普遍服务义务，则民事主体也不能随意将他人列入黑名单。例如，我国法律法规禁止出租车公司拒载，乘客也很难分辨不同的出租车公司，故而出租车公司不能随意自订乘客的黑名单。航空业是一个充分竞争的市场，乘客在订票时也很容易区分不同的服务商，故即便一家航空公司告知有过不文明行为的特定乘客以后将拒绝对之服务，也不会过分损害其乘客的利益，而仍然在市场自我调节的限度内。其实，我们每一个人自己也会对特定的个人和企业有一个“不愿与之打交道”的黑名单。

1.3 黑名单制度的功能属性

随着行政审批事项的减少，企业设立门槛的降低，更多的经营主体将涌入市场，而“门禁”的放开需要后续的监管来完善。在这样的背景下，黑名单制度无疑是政府管制市场的一剂良药。

（1）备案功能。黑名单从其内容而言，大致包括2个方面，一为信息收集，二为行为惩戒。建立黑名单档案作为黑名单的一项重要内容，即将违法违规的市场主体的不良行为进行记录，将其纳入黑名单之列，这是黑名单实现管制作用的基础。要想使得黑名单制度能够有效地威慑到各失信主体，单靠某一职能部门是不切实际的，唯有依靠各部门发挥联动机制相互合作，方能实现黑名单主体的寸步难行。相关学者在提及失信惩戒机制时，就将其机制构建分为两大阶段，第一阶段为黑名单系统建立，第二阶段为市场联防机制的建立。而由大型信用信息数据可设施支撑的黑名单系统是建立市场联防机制的必要前提条件。由此可见，黑名单在某种意义上，在行政机关之间起到了信息共享、存档备查的作用，也就是所谓的备案功能。

（2）制裁功能。黑名单由行政机关制作，具有一定的制裁性。黑名单作为市场监管的一大新利器，主要是将违法违规的市场主体列为重点监管对象，对其具体信息进行公布，从而对其进行信用约束，使其“一处违法，处处受限”，而对于那些冥顽不灵、屡教不改的黑名单企业更是可将其限制或排除在市场竞争之外。

（3）警示功能。警示功能可以说是黑名单惩罚功能的衍生功能。通过对某些恶行的揭示和惩治，能够更好地引导市场主体的行为，使更多的市场主体明白欲为不能为之事所应付出的代价，从而督促其谨慎行事，自觉遵守市场准则。现代社会，商誉是一个企业安身立命的根本，一旦被列入黑名单无疑将会对企业商誉产生巨大的影响。此时，黑名单的存在相当于给企业套上了紧箍咒，当企业为了追求一时之利，而意图跨越雷池时，“榜上有名”所可能带来的长期不良影响就会时刻提醒着自己。毕竟，所有的外部管制都不及市场主体的自我约束来的效果显著。

2 黑名单制度的法律属性界定

在加快推进法治政府建设时代背景下，黑名单制度的法治化建构是破解黑名单实践中泛化与滥用危机的适当途径。其中，法律属性的界定与明确是不可回避的前置性问题，其直接影响着黑名单制度合法性控制机制与权利救济方式的设置。围绕着黑名单法律属性界定，学界展开了激烈的探讨，形成了“行政处罚说”“行政事实行为说”“行政强制说”“行政指导说”“类型化说”的理论争鸣。通过梳理可以发现，既有学说或片面关注“惩戒行为”，将黑名单制度界定为行政处罚，或片面着眼于“公布行为”，将黑名单制度类比甚至等同于“违法事实公布”，或片面专注于“实际效果”，对黑名单制度进行类型化提炼，寻求与型式化行政行为接轨。既有学说都无法揭开黑名单制度的“面纱”，难以实现理论与实践的互动与融合。

2.1 黑名单制度法律属性既有学说评析

关于黑名单制度法律属性的理论争鸣，依照关注重心的不同，可分为关注“惩戒行为”的“行政处罚说”、着眼“公布行为”的诸多学说和专注“实际效果”分类的“类型化说”。无论何种学说，都存在思维片面的先天不足，无法完全揭开黑名单制度的“面纱”。从方法论意义上讲，既有学说先天不足的根源，实质上是所遵循研究范式的缺陷，即以传统行政行为形式理论为统领的研究范式无法完全有效地回应实践中新兴的复合型行政活动方式。

（1）关注“惩戒行为”的“行政处罚说”。“行政处罚说”主要侧重于关注黑名单制度中“惩戒行为”的制裁效果。如有学者结合其早年间建构的行政处罚形式判断标准和实质判断标准，将黑名单制度定性为“行政处罚”，认为黑名单属于我国《行政处罚法》第8条第7项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。其进一步分析认为，相对于警告和罚款，黑名单制度的处罚程度更为严厉，其兼具行政处罚学理分类中的精神罚、资格罚和人身罚，黑名单网上公布是精神罚，上了黑名单后被限贷、限购、限制招投标属于资格罚，上了黑名单后被限制出境则属于人身罚范畴。将黑名单制度定性为“行政处罚”存在3点不足：其一，从构造模式上看，“行政处罚说”仅是对行政相关人产生制裁效果的评价，忽略了对行政相对人（社会公众）事实参与的评价；其二，从行政过程上看，“行政处罚说”将黑名单制度视为单一行政行为，且是对最终行为（惩戒行为）的评价，无法兼顾评价其他过程行为；其三，从实践层面上看，黑名单制度中“公布行为”与“惩戒行为”存在时间差，且分别由不同行政机关实施。依“行政处罚说”的观点，“黑名单网上公布”（中间行为）就是“行政处罚”之“精神罚”，这与行政处罚实质判断标准中“最终性”相悖，“行政处罚是一种最终行为，而不是中间行为”。

（2）着眼“公布行为”的诸多学说。此类着眼“公布行为”的学说，将黑名单制度类比甚至等同于“违法事实公布”。这种类比甚至等同的研究，在既有的相关文献中可以找寻到“证据”，如在黑名单制度法律属性界定的文献中涉及对“违法事实公布”的类比分析；再如有学者将“黑名单”作为“违法事实公布”的近似概念，并梳理出其他近似概念（如“公布违法事实”“公布违法信息”“违法信息公布”“风险公告”“行政曝光”“公共警告”“行政公告”“公告违法行为”等）。通过梳理，着眼于“公布行为”的黑名单制度法律属性的既有学说主要包括：一是面向行政相对人强制意义上的“行政强制说”，当然，这里的“强制”并非法规范意义上的“行政强制”，实际上是一种“间接强制”或者“事实上的强制”。二是面向行政相对人引导与督促意义上的“行政指导说”。三是面向行政相对人制裁意义上的“行政处罚”之“声誉罚说”。四是面向行政相关人（社会公众）的“公共警告说”“事实行政行为的公告说”“行政指导说”。五是法律关系标准下面向行政相对人的“行政强制说”与“行政处罚说”，以及面向行政相关人的“行政事实行为说”。“公布违法事实”法律属性界定的丰硕成果，对黑名单制度之“公布行为”法律属性的明确有所裨益。然而，黑名单制度并非完全等同于“公布违法事实”，“公布行为”实质上仅是其阶段性构造中的一部分，故着眼“公布行为”，将黑名单制度类比甚至等同于“公布违法事实”所形成的既有学说不可避免带有局限性，无法反映黑名单制度的全貌。

（3）专注“实际效果”的“类型化说”。“类型化说”主要专注黑名单制度对行政相对人所产生的实际效果。如有学者按照功能定位的不同，将黑名单制度分为惩罚性黑名单制度、警示性黑名单制度、备案类黑名单制度和普法类黑名单制度，其相对应的法律性质分别为行政处罚、行政指导、内部行政行为和不构成行政行为。再如有学者依照是否公开和限权将黑名单制度分为公开的、限权的黑名单制度和不公开的、不限权的黑名单制度，其相对应的法律属性分别为法律责任和监管手段（防范措施）。当然，有学者在评析该分类标准及法律属性时认为，“将法律性质界定为法律责任，本质上是一种法律制裁，属于行政处罚范畴”。专注“实际效果”所形成的既有学说存在2点不足：一是仅评价黑名单制度对外发生法律效果的行为，无法兼顾对其他过程性行为的评价；二是仅评价黑名单制度对行政相对人产生的影响，遗漏了社会公众作为行政相关人参与其中的事实，忽略了对社会公众产生影响的评价。

2.2 黑名单制度法律属性界定的症结

从方法论意义上讲，行政行为形式理论研究范式的内在缺陷是既有学说不足的症结所在。既有学说遵循的研究范式，实质上是以行政行为形式理论为中心的2个向度：正向层面上，对该理论为基础建构起来的、趋于完备的“行政行为库”与“秩序模式库”的依附与仰赖；反向层面上，就某一新型行政活动方式，抽离出作为核心要素的“最后呈现法律效果”的“行政行为”进行“概念解释”的类型化提炼，与既有的“行政行为库”进行比对，进而“事半功倍”地找寻出成熟的行政行为秩序模式。行政行为形式理论以确保行政活动的合法性为宗旨和价值归依。具体来说，其基于法概念技术的方便性，于纷繁的行政活动中，确定“给予个人停留，以及担保其去向”的“点”，通过厘清基本单位（行政行为）的概念与外延、容许性与适法性要件及法律效果等问题，以实现依法行政和公民权利的保障。然而，随着现代行政任务的不断拓展，行政活动发生了回应型变革，置于传统行政行为形式理论研究范式下的法律属性界定，也面临着诸多困境。其一，“行政行为库”难以涵盖所有的行政活动。换句话说，“行政行为库”的生成及完备有赖于行政行为形式理论导向下对所有行政活动进行“类型化”提炼的程度。在现代行政国家兴起的背景下，行政任务不断拓展，在承担着消极秩序维护任务之余，更不断地向公共服务提供等积极方面延伸，由此产生的诸如约谈、保证等事实类行政活动将难以被“类型化”提炼并分配至“行政行为库”中。其二，截取“最后呈现法律效果”的行为难以完全涵盖行政活动的全貌。以此对照黑名单制度就会发生以下问题。第一，“点”无法完全反映“面”。即便是截取最具代表性的，且能够基本反映黑名单制度的“直接发生法律效果”的行为，其本质上也无法涵盖整个黑名单制度的全貌，而仅仅是理论上的“等于”，或者是一种无限接近的趋向。第二，“直接”无法完全反映“间接”，“静态”无法完全反映“动态”。黑名单制度本质上是从“间接效果”经过不断发展，累积成“最后法律效果”的一个动态的过程。第三，“法律效果”无法反映“全部效果”。黑名单制度所产生的效果实质上包含着“法律效果”和“事实效果”，仅仅依靠“法律效果”作为评价依据，周延性略显不足。其三，“概念解释”下的“行政行为”难以一一对号入座。“概念解释”无论采用何种解释方法都不可避免地带有解释者的主观意志。关于黑名单制度法律属性的既有学说中，例如面向行政相关人的“行政事实行为说”中存在着“行政指导说”“公共警告说”“事实行政行为的公告说”3种解释；又如黑名单制度对行政相对人所形成的“强制”是否等同于行政强制法规范意义上“强制”，存在着“行政强制说”和“行政指导说”2种解释；再如黑名单制度对行政相对人产生的“制裁效果”，经济法学者认为是“法律责任”，行政法学者则认为是“行政处罚”。

综上所述，作为一项新型行政活动方式的黑名单制度，对其法律属性的界定，一味地遵循以行政行为形式理论为统领的研究范式，或忽略了黑名单制度的阶段性构造，或忽略了事实效果指向的行政相关人（社会公众），无法完全揭开黑名单制度的“面纱”。因此，黑名单制度的法律属性界定须引入新的分析工具或研究范式。

2.3 行政过程论研究范式下黑名单制度法律属性的厘定

2.3.1 行政过程论

行政过程论发端于“二战”后的日本，是2大法系碰撞与融合下的产物。行政过程论旨在破解新型行政活动在传统行政行为形式理论分析框架下的合法性控制不足的难题，主张对行政活动作整体与动态的考察。具体来说，在宏观层面上，行政过程论强调行政活动的阶段性构造，认为行政活动是由多个行政方式与法律关系连锁构成的，这种连锁表现为目的上的单一性、时间上的连续性、关联上的紧密性；在微观层面上，行政活动中的各个行政方式在整个行政目的下也具有特殊的法律意义，须给予相应的法律控制。

就黑名单制度法律属性界定而言，将其置于行政过程论分析框架下，一方面，依照行政活动的一般运行逻辑进行阶段化切割与梳理，旨在从宏观层面还原黑名单制度的“全貌”；另一方面，将阶段性的行政方式置于整个行政目的中研判，旨在从微观层面揭开黑名单制度的“面纱”。但在黑名单制度法律属性的具体分析中，仍须辅之以类型化思维和法律关系理论。就前者而言，借用行政过程论进行具体分析的过程中，须对实践中黑名单制度不尽相同的客观实际予以正视，进行形式上的分类梳理；就后者而言，鉴于黑名单制度中社会公众的实际参与，需要兼顾“行政机关与行政相关人（社会公众）”及“行政机关与行政相对人”的双重法律关系。

2.3.2 黑名单制度阶段性构造分析

置于行政过程论研究范式下的黑名单制度阶段性构造分析，是厘清其法律属性的关键性环节。通过对规范性文件的梳理，作为复合型行政活动方式的黑名单制度实际上包含“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”等4种过程行为。

（1）拟列入行为。拟列入行为是指行政机关作出列入黑名单决定之前的行政活动总称。从时间跨度上讲，拟列入行为始于列入黑名单法定事由发生之时，终于列入黑名单决定作出之前。拟列入行为在性质上属于列入行为的准备行为。依照“是否有当事人参与”和“拟列入行为与列入行为是否为同一行政机关实施”，可对该行为作进一步划分和分析：其一，“是否有当事人参与”标准下，拟列入行为在行政程序上可分为指向行政机关的“内部行政程序”和指向当事人的“外部行政程序”。就前者而言，表现为行政机关对违法信息的收集，是否要列入黑名单的酝酿、讨论等；就后者而言，表现为行政机关与当事人的“沟通”过程，如《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第6条规定：“应当提前书面告知，听取其陈述和申辩意见。”其二，“拟列入行为与列入行为是否为同一行政机关实施”标准下，由不同行政机关实施的拟列入行为在行政法学理论上可定性为“多阶段行政行为之前阶段行为”。所谓多阶段行政行为，是指一个行政行为在内部表现为由2个以上的行政机关完成，在外部只能由一个行政机关作出。也就是说，多阶段行政行为旨在形成一种“多机关、一（外部）程序、一处分”的程序构造，且复数机关之间的关系为“内部程序”。实践中，“安全生产黑名单”制度中的拟列入行为便是典型的“多阶段行政行为之前阶段行为”，根据《生产经营单位安全生产不良记录黑名单管理暂行规定》第5条的规定，地方各级安全监管部门将纳入黑名单的单位信息逐级上报至国家安监局，该行为即属“前阶段行为”。由同一机关实施的拟列入行为与列入行为的黑名单制度（如“严重违法失信企业名单”），则不能定性为“前阶段行为”。

（2）列入行为。列入行为是行政机关将当事人及其不良信息列入“黑名单”的行政活动总称。在实践中，列入行为多数情况下表现为“列入决定”。例如，《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第6条规定：“核准无误的，应当作出列入决定。”再如，《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》（2016年修订）第11条第2款规定：“市食品药品监管局局务会审议决定后，作出是否纳入食品药品重点监管名单的决定。”“列入决定”在性质上属于具体行政行为，符合具体行政行为的所有构成要件（行政权能的存在、行政权的实际运行、法律效果的存在和表示行为）。“列入决定”符合前两项构成要件应无疑义，需要论证的在于后两项。首先，“法律效果的存在”构成要件指具体行政行为能够发生直接法律效果，具体包括：“对权利与（或）义务产生规制作用”；该作用或效果的产生受行政机关的意思表示所支配。就“列入决定”而言，其客观上给当事人带来了义务（负担），且该效果的发生受行政机关意思表示的支配。因此，“列入决定”符合“法律效果的存在”的构成要件。其次，“表示行为”构成要件指行政机关的意志需要“通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人”。就“列入决定”而言，其以决定的形式表示和固定，且以一定的方式使当事人知晓，如《郑州市社会组织黑名单和异常名录管理办法》第10条规定：“作出将社会组织列入黑名单和异常名录的决定后，应当告知社会组织。”因而“列入决定”符合“表示行为”的构成要件。需要说明的是，实践中有少数列入行为并非以“列入决定”的形式而存在，此时当事人对自己被载入黑名单的事实并不知情，“列入行为”需要与“公布行为”合并才能发生法律效果。该情形下的“列入行为”仅为内部行政行为。

（3）公布行为。公布行为是指行政机关将载有当事人及其不良信息的“黑名单”以一定的方式对外公布的行政活动总称。公布行为在性质上属于行政事实行为，依照公布对象的不同，可从社会公众和当事人2个层面展开具体分析。其一，在社会公众层面，面向社会公众的公布行为性质上属于行政事实行为。行政机关搜集的关涉当事人的不良信息属于《政府信息公开条例》第9条第1项、第2项和第4项规定的应当主动公开的政府信息，即“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”“需要社会公众广泛知晓或者参与的”及“其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”信息，其中，2016年发布的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》属于第4项兜底条款中的“国家有关规定”。若当事人的不良信息的危险程度较高，公布行为便具有警示的意涵，可进一步定性为“公共警告”。其二，在当事人层面，将面向当事人的公布行为定性为行政事实行为，需要解决2个问题（或质疑）。第一个问题是公布行为客观上造成了当事人名誉和信用的贬损，为何不定性为具体行政行为（“行政处罚”之“声誉罚”）。第二个问题是，列入行为在实践中存在着少数非以“列入决定”而呈现的情形，那么，该情形下的公布行为应当如何定性或者应当具有何种行政法上的意义。就第一个问题而言，公布行为客观上造成了当事人名誉和信用贬损应无疑义，然而问题的关键在于该效果是否为法律效果，更进一步说，行政机关对该效果的发生是否存在意思表示。笔者认为，行政机关对不良信息的公布，仅是执行法律法规规定（主动信息公开）的行为，其主观上不具备为当事人发生、消灭、变更、撤销权利与（或）义务的意思表示。当事人名誉和信用贬损的发生，不受行政机关意思表示支配，也非行政机关所期待。因此，公布行为应当定性为行政事实行为。进一步而言，实践中公布行为对于当事人还会发生督促或者“强制”（借助向社会公布的舆论压力）其履行行政法上的确定义务之实际效果，其性质仍属行政事实行为，在学理上可进一步定性为“行政指导”或者“事实上的行政强制”。就第二个问题而言，列入行为非以“列入决定”而出现情形下的公布行为，除具备上述客观效果外，实际还担当着向当事人告知其被载入黑名单事实的重任，其性质应为外部行政行为，属于行政事实行为。该情形下，若当事人以其权利受损为由提起行政诉讼，因载入黑名单的内部行政行为同时具备了外部效果和行为效果，法院应当受理。此外，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，若相对人以公布行为侵犯其个人隐私为由提起行政诉讼，法院也应当受理。

（4）惩戒行为。惩戒行为是指将载入黑名单的事实通报给其他行政机关，并对行政相对人采取联合惩戒。黑名单制度的惩戒行为应定性为行政处罚，属于我国《行政处罚法》第8条第7项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。若当事人被限制参与政府项目招标投标、被限制贷款等，学理上应属于“资格罚”；若当事人被限制出境，则应定性为“人身罚”。

借助行政过程论的阶段性构造分析，黑名单制度的法律属性已趋于明朗。黑名单制度本质上是多种行政机关实施的，由“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”4种过程行为组成的复合型行政活动方式。其一，拟列入行为是列入行为的准备行为。其中，有当事人参与的程序属于外部行政程序；经由其他行政机关作出列入决定的信息传递、汇报行为属于多阶段行政行为的前阶段行为。其二，以列入决定呈现的列入行为属于具体行政行为，以非列入决定呈现的列入行为属于内部行政行为，待当事人不良信息公布后（内部行政行为外部化），方可纳入司法审查的范围。其三，面向社会公众的公布行为属于行政事实行为，若当事人不良信息的危险程度较高，可进一步定性为“公共警告”；面向当事人的公布行为应定性为行政事实行为，但其客观上可能会造成信誉信用贬损、督促或间接强制履行行政法上确定义务的事实效果。其四，惩戒行为应定性为行政处罚，学理上属于“资格罚”和“人身罚”。

（未完待续）