从补充剂污染角度来看兴奋剂违规行为的过错问题——日本体育仲裁委员会对寺崎浩平兴奋剂违规行为处罚仲裁案例评述

于 洋

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

1 案情介绍

2016年10月8日，日本运动员寺崎浩平参加了第71届国民体育大会“希望之乡——岩手·国民体育运动会”的自行车比赛。在当天所实施的兴奋剂检查中，从其尿检样本中发现了 1-Testosterone的代谢物5α-androst-1-en-3α-ol-17-one和1-androstenedione(以下称为“本案检测物”)，而1-androstenedione属于世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency，以下简称“WADA”)所公布的2016年国际标准禁用清单(以下称为“禁用清单”)规定的“S1.蛋白同化制剂/1.蛋白同化雄性类固醇/a.外源性*蛋白同化雄性类固醇”。鉴于申请人违反了日本反兴奋剂条例(以下称为“JADA条例”)第10.2.1项的规定，日本反兴奋剂纪律委员会于当年12月26日作出以下决定：①判定申请人违反了JADA条例的第2.1项。②依据JADA 条例第9条及第10.8项规定，取消申请人寺崎浩平自2016年10月8日(尿检样本采集日)至同年10月28日(临时禁赛期间的开始日)之间获得的所有个人成绩(包括第71届国民体育大会“希望之乡——岩手·国民体育运动会”中获得的自行车比赛成绩)，并剥夺前述期间其获得的所有奖牌、得分与奖章。③根据JADA条例10.2.1.1和10.11.3.1项规定，于2016年10月28日起对其禁赛四年。

申请人寺崎浩平不服该决定，认为自己并非有意摄入禁用物质，于2017年1月16日向日本体育仲裁机构(The Japan Sports Arbitration Agency，简称JSAA)提出申请，请求将决定内容全部撤销，主张因误服了“受污染产品”而导致体内出现了禁用物质，自己并不存在“重大过错或疏忽”。申请人寺崎浩平与被申请人日本反兴奋剂机构协商一致后，委托了由WADA认可的美国犹他州大学运动医学研究检测实验室(SMRTL)对申请人寺崎浩平服用的营养补充剂进行检测，2017年7月21日得出的检测结果指出申请人寺崎浩平服用的名为ANAVITE的补充剂中含有1-Androstenedione(1-雄烯二酮)。申请人寺崎浩平平时一直服用美国Gaspari公司生产的保健药品ANAVITE，就在参加本次赛事不久前，寺崎浩平刚参加了第85届全日本自行车锦标赛(以下简称“上次赛事”)，在此之前他也一直在服用与本案ANAVITE同样的ANAVITE保健药品。在上次赛事进行的兴奋剂检查中，寺崎浩平的尿检均为阴性，且尿检样本中并未发现本案检测物及其他禁用物质，但在本案中却检测出申请人寺崎浩平的尿检呈阳性，因此被JSAA判定寺崎浩平禁赛四年。经检测，该违禁物质正是出自于寺崎浩平一直以来所服用的ANAVITE。申请人寺崎浩平对此向JSAA提出了仲裁申请，要求撤销原决定。寺崎浩平主张自己无故意和重大过失，JSAA在严格责任原则的基础上，对申请人寺崎浩平的过错程度进行了综合考虑，最终将日本反兴奋剂纪律委员会原决定的四年禁赛期减为四个月的禁赛期。

2 本案裁判争点

依照JADA条例10.5.1.2项，申请人如果能够证明自己对摄入违禁物质“既无重大过错又无重大疏忽”，则可根据过错程度缩减禁赛期限，最轻给予警告且不禁赛，最重给予为期两年的禁赛处分。因此，申请人的过错程度，以及鉴于此种过错程度应当对申请人具体处以多久的禁赛处罚，就成为本案问题的焦点。

2.1 申请人证明对摄入本案违禁物质不存在故意

由于在申请人寺崎浩平的尿样中发现了违禁物质，依据JADA条款10.2.1.1申请人应该被处以四年禁赛。对此申请人主张：本案违禁物质源于ANAVITE，寺崎浩平本人对于服用ANAVITE并非故意，应当适用10.2.2项。JADA条例第10.2.3项对于“故意”作出了定义，“故意”是指“运动员或其他当事人明知自己的行为已经构成兴奋剂违规但仍然实施，或是虽然意识到该行为有很大的风险可能构成兴奋剂违规或是导致兴奋剂违规的结果，明显忽略该风险”。

根据在仲裁过程中，若一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。被申请人也对申请人服用ANAVITE是出于非故意的主张并不存在异议，即承认了申请人寺崎浩平非故意的情况下服用ANAVITE，那么申请人无须再次证明“摄入本案违禁物质不存在故意”。

被申请人能够承认申请人寺崎浩平服用ANAVI-TE出于非故意的主张主要是因为：申请人存在一直服用ANAVITE保健用品的现象，并且上次赛事的兴奋剂药检结果呈阴性的高度信赖，仍继续服用ANAVITE直至本次比赛举行，申请人对于自己存在兴奋剂违规行为的认识很难达到“明知含有禁用物风险而继续进行服用”的程度。

因此，笔者认为，申请人寺崎浩平摄入本案违禁物质时不存在故意的主张是成立的。

2.2 证明对摄入违禁物质“既无重大过错又无重大疏忽”

如果申请人能够证明自己对摄入本案违禁物质不存在故意，则可依照JADA条例10.2.2项将禁赛期间缩短到两年。如果能够继续适用JADA条例10.5.1.2项，禁赛时间还将进一步缩短，最轻给予警告且不禁赛，最重处以为期两年的禁赛。

申请人寺崎浩平主张适用10.5.1.2项规定，关于本案ANAVITE中含有本案检测物的1-androstenedione(1-雄烯二酮)这一点仲裁庭和双方当事人并不存在异议，对于能否将ANAVITE认定是符合JADA条例中的“受污染产品”的范围则需要证明。参照JADA条例中的定义：“受污染产品”是指产品中含有禁用物质，但是在产品标示中，以及通过适当的网络检索能获取的信息中均没有显示。据此，若申请人能够证明本案ANAVITE的摄入方面“既无重大过错又无重大疏忽”，就可依据JADA条例的10.5.1.2项缩短禁赛期间。

申请人对本案ANAVITE属于“受污染产品”定义中合理查询义务的主张：

(1)申请人可以确定，自己购买ANAVITE时(2015年9月7日)，“1PROTEIN.com”的网站上登载的ANA-VITE成分表及申请人购买的ANAVITE(2015年9月7日)包装上，均没有包含禁用物质或是不明物质的有关说明，所以申请人无法认识到ANAVITE 是违反JADA条例的危险产品。

(2)申请人通过网络检索，并未发现摄入ANAVIT-E导致兴奋剂违规的有关报告，也没有发现警告该产品危险性的相关新闻报道。

(3)申请人通过网络检索，确认了有新闻报道中记载有人摄取ANAVITE的同时接受药检，却没有被指证构成兴奋剂违规。

(4)ANAVITE的生产厂家Gaspari公司是有cGMP的质量认证的，那么Gaspari公司作为一个值得信赖的有信誉的商家，其网络官方主页和ANAVI-TE药品标签上并没有对该药品可能含有违禁物质进行警告，申请人有一定的理由能够认为ANAVITE中是不含有禁用物质的。

JADA条例中“既无重大过错又无重大疏忽”是指：“当根据总体情况判断和考虑无过错或无疏忽的标准时，运动员或其他当事人证明了自己的过失或疏忽与兴奋剂违规无重大关联。除未成年人之外，在任何违反2.1项的行为方面，运动员还必须证明禁用物质是如何进入体内的”。

申请人对“既无重大过错又无重大疏忽”进行主张：

(1)申请人在参加上次赛事前一直在服用ANA-VITE(2015年9月7日购买)且药检结果呈阴性，因此确信ANAVITE中不含有禁用物质。

(2)在本案检查中，申请人提交的兴奋剂检查记录单中记载并报告了服用ANAVITE的情况，这应当作为有利于申请人的条件加以考量。

(3)曾在国民体育大会上胜出的申请人的后辈也服用过ANAVITE，却没有在药检中因为兴奋剂违规被追究责任，申请人事前知晓此事。

根据上述事实和证据来看，JSAA可以认定，申请人尿样中之所以检测出检测物，是由于其摄入了含有违禁物质的ANAVITE。此外，根据本案申请人摄入ANAVITE的有关情况，申请人摄入本案ANAVITE时已经尽到了最大谨慎义务，加之基于上回比赛的兴奋剂药检呈阴性的结果也已经得到了认证，且综合被申请人明确表示不对申请人“既无重大过错又无重大疏忽”的主张提出异议来考虑，可以认定申请人摄入本案ANAVITE时“既无重大过错又无重大疏忽”的证明成立。

2.3 服用补充剂的过错程度认定

基于上文2.1与2.2所述可以得出申请人摄入违禁物质时不存在故意且无重大过错和重大疏忽，因此JADA条例10.2.2项与10.5.1.2项能够适用，即根据申请人的过错程度来确定本案禁赛处罚期间(最低予以警告处分且不禁赛，最高处以两年的禁赛)的缩短程度。

“过错”是指违反义务或是对特定的情形缺乏适当的注意。在评价运动员或是其他当事人的过错程度时考量的因素有：运动员或其他当事人的经验，运动员或其他当事人是否未满十八岁，是否残疾，运动员本应察觉的风险程度，以及运动员察觉风险时的注意程度等等。在评估运动员或其他当事人的过错程度时，应考虑的情况必须是具体的，并且运动员或者其他当事人主张自己存在过错时，应当能够充分证明和合理解释自己偏离预期正常行为的原因。另外，诸如运动员在禁赛期间将失去高额收入的机会、运动员职业生涯即将结束、比赛日程安排等均不属于JADA条例10.5.1项和10.5.2项所规定的事由。

首先，关于申请人对于补充剂的认识程度。对本人的询问和有关调查显示，申请人自高中开始参加自行车比赛，至少共接受过6次反兴奋剂教育，且在本次赛事检查之前共接受过4次兴奋剂检查，均未检测出禁用物质。申请人除接受兴奋剂指导外，还自行通过日本反兴奋剂纪律委员会网站进行了补充剂的相关确认，因此能够清楚地认识到：第一，补充剂可能含有禁用物质。第二，使用补充剂时要十分谨慎。因此，申请人能够充分认识到：在摄入补充剂时不论其标注的成分如何，一旦在兴奋剂药检中检测出了禁用物质，就会构成兴奋剂违规行为，并且会受到相应的严格处分。但是关于如何确认补充剂成分，相关指导和教育并没有告知(根据对证人的询问可以确定，福井县体育协会举办的反兴奋剂研讨会等活动也没有就这一点进行过指导)，通过询问申请人本人得知，申请人在服用补充剂方面虽然和队友交流过相关信息，却没有在选择补充剂时与教练商量，而是通过自行上网检索决定的。申请人自行判断并摄入了包括本案ANAVITE在内的11种补充剂，所以很明显可以认定他存在“过错”。

其次，服用该补充剂ANAVITE的必要程度。申请人对服用ANAVITE补充剂给出的理由是：第一，周围运动员大部分均会摄取补充剂，补充身体所需营养，增强身体素质，由于“从众”心理也选择使用补充剂，并且申请人还知道其他服用ANAVITE的后辈并没有被指证构成兴奋剂违规行为。第二，与国产补充剂相比，国外的补充剂营养成分更加充分，价格更加便宜。第三，选择美国Gaspari公司的补充剂是因为该公司在品质方面是通过cGMP标准认证的，十分值得信赖，且不存在服用ANAVITE引起兴奋剂违规的先例。但是，基于此申请人并不能充分证明在存在可能引起兴奋剂违规的风险的情况下依然摄入该补充剂的必要性，原因如下：日本建立了补充剂分析认证计划，在检验常用于补充剂中的一般成分、考察兴奋剂违规行为的案例、和国外有关机构信息共享的基础上制定了单独的标准，对有关企业的生产环境、设备、产品质量进行审查，从而确定哪些生产商是值得信赖的。目前公布的经过认证的商标有大冢制药、味之素、明治和real style这四所企业。申请人一方面知道有已经公布的符合被申请人规定标准的“JADA认定商品”，另一方面却以成分相同但价格更为低廉为理由，自行判断购买了非“JADA认定商品”的ANAVITE服用，所以在考量申请人的行为与应当认识到的风险程度之间的关系时，申请人的“过错程度”绝不能忽视。

最后，关于评估申请人“过错程度”的有利因素。第一，申请人在本案检查中提交的兴奋剂检查单上，报告了服用本案ANAVITE的有关情况。申请人在本案检查时提交的兴奋剂检查单中记载了“复合维生素、肌酸、支链氨基酸、谷酰胺、咖啡因、酪氨酸及鸟氨酸等”，申请人主张这些物质中“复合维生素”指的就是本案ANAVITE，所以自己主动报告了服用本案ANAVITE的事实。本案ANAVITE盛放的容器正面标签显示“THE ULTIMATE PERFORMANCE MULTI - VITAMIN(极限功能复合维生素)”，内部标签也记载了其所含成分。另外能够证明的是，本案检查实施前所服用其他的本案补充剂中，没有哪一种补充剂包含复合维生素。申请人的主动报告行为，降低了本人的过错程度。第二，申请人十分信赖上回赛事尿检呈阴性的结果。对于运动员而言，他自己曾经摄取同种补充剂却没有在药检中发现禁用物质的亲身体验，是他认定该种补充剂不含禁用物质的重要根据。并且，在申请人先后两次购买该补充剂间隔的四个月中，禁用清单并没有发生变化。申请人还通过网络查询确认了第一次购买(2015年9月7日)之后并没有有关因服用ANAVITE而产生兴奋剂违规行为的报道，所以申请人因此认定自己所服用的ANAVI-TE不含有禁用物质。第三，申请人本次兴奋剂违规行为是初次违规。根据JADA条例10.2项规定，即初次兴奋剂违规需要充分考虑该运动的主观过错程度，可以酌情进行缩减或者暂缓。

综上考虑，可以很明显地认定申请人确实存在一定“过错”，但其过错程度尚未达到“重大”的程度，故最后将四年的禁赛期缩短为四个月较为合理。

3 问题探讨

3.1 关于补充剂受污染案件问题的探讨

3.1.1 “受污染产品”定义中的“合理查询义务”的证明问题

日本JADA条例制定时参照的蓝本是《世界反兴奋剂条例》(World Anti-Doping Code，以下简称WADC)，2015版WADC第10.5.1.2项规定，如果禁用物质来源于受污染的产品，运动员只要能够充分证明无重大过错或无重大疏忽，禁赛期就可以减轻到两年以下甚至免除禁赛。只有较小疏忽的运动员可以免除禁赛，这体现了2015版WADC着重打击故意欺诈者的意图。JADA条例第10.5.1.2项所规定的内容与此一致，在本案检查中，申请人提交的兴奋剂检查记录单记载并报告了服用ANAVITE的情况，这应当作为有利于申请人的条件加以考量，并且参照JADA条例10.5.1.2项的解释：在评估运动员的过错程度时，如果运动员在他的兴奋剂检查记录单上已经声明使用后来被确定为受污染的产品的情形，将对运动员有利。那么本案营养物ANAVITE是否属于JADA条例定义的“受污染产品”呢？参照JADA条例附件一中的定义，“受污染产品”是指产品中含有禁用物质，但是在产品标示中，以及通过适当的网络检索能获取的信息中均没有显示。JADA条例以及WADC都将“受污染产品”划分在运动员主观过错程度的范围内，认为产品污染不仅仅是难以避免的外界的公共污染，更多的是考虑到运动员主观上是否尽了最大的合理查询义务，从而避免发生服用受污染产品导致兴奋剂违规行为。

被申请人对申请人寺崎浩平主张的“受污染产品”提出了反驳：首先，“受污染产品”的问题主要是生产者的制造过程和制造设备引起的，所以判断补充剂是否存在“受污染”的危险时，生产厂家是极为重要的信息。另外，在申请人摄入本案ANAVITE之前，2015年12月8日与2016年3月16日就有相关的报道：从服用同样是Gaspari公司制造的补充剂“SP 250”的运动员体内检测出禁用物质，日本反兴奋剂纪律委员会作出决定，认定这两起案件均构成兴奋剂违规。两起决定作出后，被立刻全文公布在被申请人的主页上。并且，在“谷歌日本”上以“Gaspari”与“兴奋剂”为关键词进行检索，会出现很多关于“SP 250”导致兴奋剂违规的新闻报道，比如一篇于2016年4月24日公布的题为“SP 250引发兴奋剂违规的新闻解说”的报道。因而申请人在服用本案ANAVITE的期间内(2016年8月——10月)，很容易就能确定Gaspari公司制造的补充剂存在危险，但是申请人却怠于确认如此容易知悉的信息，并摄入了Gaspari公司制造的ANAVITE。

对于被申请人主张不能适用“受污染产品”的定义,笔者认为：被申请人无需对ANAVITE是否属“生产者的制造过程和制造设备引起污染”提出质疑，因为JADA条例规定“受污染产品”和生产商生产过程受到污染并无关联，这是一个强调运动员是否履行“合理查询”义务的条款，并非强调“意外事件”产生污染情况导致药品成分受污染的情况，并且JSAA似乎并没有对“受污染产品”的定义多做纠结，而是直接将运动员的网络检索行为作为评估过错程度的依据。结合本案，申请人在持续服用ANAVITE(2015年9月7日购买)的状态下基于上回赛事药物检测结果，却未发现体内含有禁用物质，再加上他对于准备服用的补充剂本身进行了调查，因而他不必去调查确定同一生产者生产的其他产品也没有检测出禁用物质，申请人已经履行了对该药品的“合理查询”义务，申请人在主观上对于该产品的使用已经达到了具有正当理由的合理信赖，对于本案的ANAVITE就可以认定为“受污染物质”，即使行为人主观上具有一定的过错，但并不构成重大过失和疏忽。所以，应当在最轻给予警告但不禁赛，最重给予为期两年的禁赛处分的范围内进行处罚。

3.1.2 因“公共环境污染而引起的阳性检测结果”的证明问题

除厂家标签和网络搜索无法查明含有禁用物质外，“受污染产品”还存在的另一种情况是“因公共污染而引起阳性检测结果”。“受污染产品”更多需要考虑的是“运动员主观过错”，而“因公共污染而引起阳性检测结果”则大多属于一种“意外事件”。运动员日常饮食包括营养品和药品，可能受到外界污染而掺杂了微量的禁用物质，最终导致尿检呈阳性。如果是“受污染产品”，一般会以运动员并未尽到最大谨慎义务为由判定运动员具有过错，从而不能免除运动员的相应责任。但是若是因外界公共环境污染的意外事件而导致的兴奋剂事件，运动员主观上就不存在过错，也无须承担兴奋剂的处罚责任。例如加拿大自行车运动员杰克·伯克因赛中饮用水受到污染而呈尿检阳性案、墨西哥足球运动员克仑特罗阳性群案、巴西游泳运动员切洛运动饮料厂家制作失误导致尿检呈阳性案等等，这些案件中的运动员已经尽到了最大的谨慎义务，却仍无法避免因为外界公共环境污染而导致出现了尿检呈阳性的结果，所以CAS在这类案件中最终都认定运动员主观上无过错。

笔者认为对该类案件的划分主要是主观上的“过错有无”问题，而非“过错程度”问题。经对WADC和CAS案例的分析能够得到的结论是：“受污染产品”与“因公共环境污染导致阳性结果”，运动员在主观上的过错程度并不一致。“受污染产品”的合理查阅的谨慎程度要远远低于“公共污染引起阳性结果”，因为“因公共环境污染导致阳性结果”的运动员在主观上已经尽到了极其谨慎的义务，但在客观上由于不可预见的原因仍引起了检测呈阳性的结果。CAS以及JSAA都认为运动员为了避免各个环节出现这些微小的错误，而被要求承受如此沉重的防范负担，这并不完全合理。尽管根据WADC和JADA条例的规定，要求运动员应承担非常严格的谨慎防范责任，而“受污染产品”条款适用过于宽泛，则可能会出现一种故意造成无法查阅的现象，若反兴奋剂机构或者仲裁机构不能全面的审查，行为人就可能会存在利用规则漏洞从而使自己降低责任的现象。

若已经履行了合理查询义务以及运动员确实达到了“极其谨慎”的程度，仍然发生了偶然意外，就有成功抗辩的可能，即仲裁机构作出“无过错”的认定，例如谢茜嘉·哈迪案。美国游泳运动员哈迪在一次比赛中尿检呈阳性，她主张这种违禁物质是通过其经常使用的保健品意外进入身体，并且提出了四点主张：第一，该产品的标签上不存在“类固醇”之类的字样。第二，在使用该产品前，她曾经与该产品的生产商通过电话，对药品是否含有禁用物质进行了确认。生产商告知，这种产品经过独立的机构检查，由“优质原料”制作且不含任何添加剂。第三，她咨询了队医、美国奥林匹克委员会体育药理师以及之前曾经使用过该保健品的教练。这些人与生产商回答一致,认定产品是安全的。第四，她直接从生产商处购买了该产品。尽管该运动员付出了诸多努力以确保自己远离违禁物质，但仍然失败了。基于此，美国仲裁协会小组的裁决认为，哈迪确实已经尽了最大谨慎义务去避免造成兴奋剂违规行为，进入哈迪体内的禁用物质属于意外摄取，既不是源于故意，也没有过失。

在本案中，虽然运动员在第71届国民体育大会之前的第85届全日本自行车锦标赛中没有检测出禁用物质，但是前回赛事时他服用的ANAVITE是2015年9月7日购买的，已经无法确定生产批次，本次赛事时服用的是2016年8月26日购买的。因本案ANAVITE的剩余量太少，申请人为了保证提交给SMRTL检测机构充足的检测样本，在2016年9月7日又买了一些ANAVITE(与8月26日购买的ANAV-ITE属同一批次)，而两次购买的ANAVITE均检测出了1-Androstenedione(1-雄烯二酮)，但由于缺乏其他批次的产品佐证，所以难以确定有多大可能是生产过程或是设备问题造成药品含有禁用物质，即难以有证据充分证明是因“公共环境污染”的意外事件而导致产品受污染。所以本案申请人确实存在着一定的疏忽，因此并不能认定为“无过错案件”。

近年来受污染的事件发生越多，仅凭阳性检测结果就对受污染的运动员进行的兴奋剂指控变得越来越不公平，需要从运动员方面和反兴奋剂组织两个方面进行调整。首先，加强对运动员反兴奋剂的教育，从而使运动员具备意识并贯彻到行为上，不仅仅是认识到兴奋剂的严峻性，还要增加运动员查询方式和程度的专业指导；另外，建议WADA出台一个全球范围内的最低的补充剂成分认证标准的规定，避免各个国家因检测技术差距和药品监管程度不一致产生的差别，最大限度地保证每位运动员的清白，和运动赛事环境的安全。

3.2 关于运动员对补充剂安全性的合理信赖探讨

3.2.1 运动员对补充剂的信赖

据WADC第10.4条的解释，如果运动员受到过补充剂有受到污染可能性的警告，但是仍然因为服用标签错误或受污染的补充剂而导致出现了阳性检测结果，不能适用无过错的规定。可见规则将这种忽视风险的侥幸心理视为一种过错，运动员在适用“受污染产品”为自己争取减轻处罚时通常需要证明两点：一是自己已经采取了能力范围内的所有措施来防范风险；二是其他因素使自己对补充剂的安全性有合理信赖或是削弱了自己的认识能力。听证机构和仲裁庭行使自由裁量权判断运动员的防范措施是否充分，以及其他因素能在多大程度上阻却运动员的怀疑、这种阻却是否属于可接受的。

有学者总结了CAS判例中确定的必须采取的防范措施，包括运动员必须每年查看禁药清单、向有兴奋剂专业知识的医生进行咨询(如果向普通医生咨询必须说明运动员的谨慎义务以及禁用清单的内容)、直接与药品或营养品的生产商联系说明其中不能含有禁用物质并获得对方开具的书面安全保证书等。本案中申请人寺崎浩平的谨慎措施包括网络检索ANAVITE的成分信息，是否有引起过兴奋剂违规行为的不良记录，与队友进行交流，及时查看禁用清单，以及申请人对ANAVITE的生产商Gaspri公司的信赖等，被仲裁庭认为是足够充分的。笔者认为，申请人证明了自己对使用的补充剂的认识程度和必要程度，尽管存在过错，但尚未造成重大过错或疏忽，一方面申请人无论在先前的反兴奋剂教育中还是JADA的网站上都得到过外国补充剂有风险的提醒还是容忍风险发生，但另一方面目前在国际范围内并没有绝对安全的认证标准，运动员服用的ANAVITE的生产厂家Gaspari公司也是有cGMP的质量认证的，仅凭运动员的知识很难判断本国的认证和外国认证标准究竟哪个更可信，正如运动员所说他考虑的只是外国补充剂更便宜和营养补给更充分这样现实简单的因素，如果要求他去自行辨别科学检测标准的优劣无疑是强人所难。在这里可以套用UKAD诉Songhurst一案中NADP的意见为运动员辩护，该案中仲裁庭本意是论证反兴奋剂规则中“过错推定”原则与反兴奋剂机构依赖科学证据的合理性：“通常禁用物质如何进入运动员体内只有运动员自己清楚，UKAD只能依据阳性检测结果这一科学证据履行其(打击使用兴奋剂行为的)职责，所以这一科学证据本身就具有极强的证明力，并且需要运动员对这一不利事实作出解释”。那么我们是否也可以说，哪种质量控制标准更科学更安全只有专业机构才能说明，运动员只能根据生产商经过质量认证这一事实确定补充剂有较高的安全性，所以如果反兴奋剂机构指责运动员相信一种标准而舍弃另一种具有可责性，就需要对有关标准的优劣对比作出科学合理的解释。

3.2.2 运动员对检测结果的信赖

传统世界反兴奋剂体系中，WADC做了一个非常明显的逻辑上的跳跃，即推定产生阳性检测结果就是因为兴奋剂违纪而产生的，运动员样本的阳性检测结果可以作为兴奋剂违纪的唯一证据。

从本案情况来看，禁用清单更新与实际检测操作存在着一些问题。申请人提交给SMRTL的是不同日购买的同一批次ANAVITE，都检测出了1-Androstenedione(1-雄烯二酮)，但是由于无法得到上次赛事检测的样本和该批次的药品，所以难以确认本次检测和上次赛事检测的药品样本完全一致，也就不能充分证明是因为生产过程或者公共环境污染而导致本次检测出禁用物质，同时也不能排除是赛事检测机构的存在技术问题或者检测人员的过错问题，导致前后检测结果不一致。

本案检测物1-Testosterone属于本次比赛前WADA 所公布的2016年1月1日禁用清单中规定的“S1. 蛋白同化制剂/1. 蛋白同化雄性类固醇/a. 外源性*蛋白同化雄性类固醇”。申请人在本案检测之前共接受过四次兴奋剂药检，每次检查都没有测出禁用物质；此外，申请人在上回比赛接受药物检查之前一直在服用ANAVITE(2015月7日购买)，检查结果显示为阴性，因此他才确信一直以来服用的ANAVITE中不含有禁用物质，而购买本案的ANAVITE是在2016年8月26日，比上回赛事(2016年4月16日-17日)晚了近四个月，这一期间禁用清单没有发生新更改，申请人通过网络检索，也没有发现购买ANAVI-TE(2015年9月7日购买)以后发生兴奋剂违规事件的有关报道。另外，申请人可以确定，自己购买ANA-VITE(2015年9月7日购买)时，“1PROTEIN.com”的网站上登载的ANAVITE成分表及申请人购买的ANAVITE(2015年9月7日)包装上，均没有包含禁用物质或是不明物质的有关说明，所以申请人无法认识到ANAVITE 是违反JADA条例的危险产品。因此，申请人确实对于禁用清单的确认存在着一定的过错和疏忽，但是基于上次检测阴性结果的高度信赖和合理的网络查询，有理由相信申请人难以认识到本次比赛会出现兴奋剂违规行为。同样都是WADA公布的2016禁用清单后进行的比赛，严格责任原则的认定基础具体的药物清单标准已经确定，而上回比赛检测为阴性，本次为阳性，检测机构是否存在一定的过错又或者是因为技术原因导致检测出现不同结果，在裁决书中却尚未作出明确的解释说明，第一，若能够确定的是尿检检测技术存在着偏差，由于本案和上次比赛尿检检测物是一致的，所以可以排除生产厂家的生产技术原因造成违禁物质进入该药品的情况，仅因检测机构出现检测事故，这就会引发一定的包括运动员在内的公共信赖危机，那么检测机构则应当对两次结果不一致承担相应的责任。在2015年WADC中特别强调要加强调查手段在反兴奋剂中的作用，明确规定兴奋剂组织应尽可能通过各种方式去收集相关信息，从而进行更加全面有效的检查，增加兴奋剂违规行为的因果关系的合理性。本案和上回比赛尿检含有物是相同的，那么基于全面调查原则，我们是否要追溯到上回比赛检测为何检测不出的该禁用物质呢，若出于检测人员或机构的过错原因，检测机构应当承担一定的责任。第二，若是科学技术无法检测的原因，这对于检测机构来说是一种免责事由，因为有些物质的分析方法需要高度复杂且要求专用设备和专业检测人员，但是一般由于技术的普及度会滞后于WADA公布的禁用清单之后，那么先进的检测技术实际的应用到每一个实验室是需要一定时间和费用的，这种原因造成的检测结果不一致则没有办法避免。

另外，被申请人举证时还明确提到，“虽然本案检查中没有检测出来，但是本案对于申请人补充剂检查的结果显示，从申请人服用的‘QH-absorb’中发现了禁用物质oxandrolone。”本案检测机构仅检测出含有1-Androstenedione(1-雄烯二酮)的ANAVITE，并没有检测出来另一种也列在禁用清单上的物质，如此一来，即使我们可以肯定的是申请人存在着过错，但是由于申请人对之前的检测机构的检测结果存在着高度信赖，这也就降低了申请人兴奋剂违规行为的过错程度。我们目前检测标准均以禁用清单为标准，因为比赛具有一定的时效性，保证比赛的正常进行，要求必须在短时间认定尿检的阴性或阳性，所以依据严格责任原则确定有无兴奋剂问题，运动员的过错程度则决定着相应的兴奋剂违规处罚的宽严问题。科技的不断发展使不同类型的兴奋剂或兴奋类物质层出不穷，禁用清单采取了不确定的、未穷尽的条款，相当于一种开放性清单。在实际应用上尽管有些技术难以紧跟清单的步伐，面对越来越多复杂的物质，特别是外源性物质与人体自身的内源物质在结构上差别很小，就要求反兴奋剂检测将更多先进技术和检测方法融合，以应对挑战，在禁用清单不断完善更新的过程中，提高相应技术的跟进，以保证禁用清单的严格性、比赛的公平公正，以及公众对于检测机构的信赖度。

3.3 对故意和过失的认定方面存在的缺陷

关于故意方面，上次赛事的兴奋剂药检结果呈阴性这一点已得到证实，而日本反兴奋剂机构(即被申请人)也明确表示，对于申请人摄入本案违禁物质不存在故意的认定并没有异议，但实践中存在滥用“受污染产品”定义的可能。若运动员故意使用某一保健用品但有合理理由证明自己不知和无法得知其中含有禁用物品，或者与生产厂家同谋而故意隐藏禁用物质的标注及网络相关信息的查询，这种“故意”就相当于扩大了“故意的追责范围”，属于共同故意。不仅仅是放任运动员组织故意使用该“受污染物品”，还放任该产品的厂家未明确标注禁用物品的危险性的行为出现。如此一来，打击兴奋剂违规行为的追责对象，是否要从运动员本人扩大到“生产厂家”，将其列为“共犯”或“第三人”还存在疑问。

关于过失方面，如上文2.2和2.3中所述，申请人存在过错和疏忽但尚未构成重大过错或疏忽，并因此将四年的禁赛期降低为四个月，这给了仲裁机构一定的裁量权，这也是为了保护确实不存在重大过错和疏忽和不存在故意的运动员的利益，因为JADA条例10.5.1.2规定如禁用物质源于受污染产品，运动员只要证明无重大过错或疏忽，禁赛期就可以减轻到两年以下甚至免除禁赛，但这是针对少数的具有较低疏忽的运动员。而故意实施兴奋剂违规的运动员是重点打击的对象，不能因为为了保护少数无过错运动员而去降低故意运动员处罚责任。但其实仲裁机构难以真实了解到运动员真正的心理过错程度，也很难借助客观事实去判断其具有过错还是故意为之，这就要求仲裁员对于二者的判断要在双方举证的基础上进行合理推理，否则将会使无罪之人担负有罪之责，与反兴奋剂最初的公平宗旨背道而驰。

4 本案对于我国反兴奋剂工作的启示

4.1 正确认识和处理“受污染产品”情形

受污染的事件越来越多，仅凭阳性检测结果就对受污染的运动员进行兴奋剂指控就变得越来越不公平。因此，要正确认识和处理“受污染产品”：第一，在各体育组织和机构认真对待“禁用清单”的同时，基层体育机构或者运动队也要做好排查，国家体育局增加兴奋剂实验室科研投入和提升检测机构技术的质量，避免“尿检呈阳性”结果是出于检测机构的技术差错，增强检测机构信赖度和保证体育赛事的时效性。第二，使国内的检测技术和禁用清单的公布尽量保持同步性，减少因检测而出现的错误或遗漏。第三，为证明受污染类药品，加强重视B样样本的检测。由于很多运动员并不重视甚至放弃B样检测权，但随着检测技术的复杂性增加，B样的价值也有所增加，能够使得运动员进行更加充分有力的抗辩以及仲裁机构能够更公正地判罚。第四，在网络上建立一个较为集中的反兴奋剂相关新闻报道和兴奋剂物质的科学数据库，从而减少运动员查询不能的情况。

4.2 发挥基层管理机构的治理和社会监督的作用

由于我国人口众多，运动员的数量也相对较多，体育事业行政干预性强，产业化程度较低，体育纠纷的处理存在效率低下、不公开透明、影响力较低的现象，从而无法引起国家行政机构的关注，广大人民群众基本对于体育仲裁的程序和裁决结果处于一个模糊的认知状态。这就要求运动员所在的体育管理机构或者运动队，发挥基层优势，做好反兴奋剂教育和预防工作，从基层响应和落实国家的反兴奋剂政策，及时更新WADA各项政策决议，从国际平台延伸到国内基层各组织中去。并且，在互联网的时代下，各体育机构及时在官方网站或者网络认证平台更新运动员奖惩情况，增强体育机构各事项的透明化。为减轻听证程序的成本，可以采取网络直播公开听证的形式，提升仲裁效率和公平性。加强人民群众对于体育事业的认识和监督，积极吸收社会大众的建议，积极发挥外部人员与社会的监督力量。

4.3 增强对“低过错或无过错”运动员的保护

“保护渴望公平竞赛的干净运动员”成为国际体育运动未来发展的核心。在我国一些运动员被查出来尿检或者血检中检测结果呈阳性时，运动员个人或者团队一般处于被动的状态，不仅仅因为经济原因，更多的是科学知识能力和法律维权意识的薄弱，很少起诉或者难以提出充分有力的证据证明自己“非故意”或者“无重大过错”，这种沉默和证据不充分往往会加重处罚，并且使自己的可能存在兴奋剂违规行为的“罪名”影响扩大，加之社会舆论，即使最终判罚“无过错”降低处罚，也会被挂上“cheater”的标签。由于国际赛事运动员是代表国家出战，不仅影响运动员个人的声誉，更加影响整个国家对于体育运动的“清白度”，那么我国应该在严厉处罚“故意”和“存在重大过错和过失”的同时，也要注重保护那些过错程度较低甚至无过错的运动员的利益，减少或者避免其承担的不应有的责任。我国急需建立与国际仲裁庭相协调的国内仲裁机制，健全体育纠纷解决机制,完善我国兴奋剂违规制裁的法律规范体系，增加仲裁的实践经验，以便较快地融入国际体育仲裁体制机制，从而在国际仲裁庭拥有自己的话语权。另外，我国反兴奋剂组织应该更多地去正面宣传兴奋剂的含义，也要增强对无过错运动员的名誉保护，明确兴奋剂不仅仅是一种欺诈，还有其他意外原因导致兴奋剂违纪，使公众更好区分对待故意欺诈的兴奋剂违规行为和意外事件违规行为，增强反兴奋剂严厉性的同时也增强对“无过错”运动员的包容性，才能真正实现公平公正，不断推进体育事业的进步。