一些香港律师应提高宪制素养（焦点话题）

支振锋

香港高等法院对禁蒙面法做出“违宪”裁决后，全国人大常委会法工委发言人星期二表示，此裁决不符合基本法。同日，香港大律师公会发表声明，宣称人大常委会的表态“在法律上是错误的”。还有香港律师投书美国媒体，哭诉“香港法治不再”。这些都令人大跌眼镜，它们反映出香港大律师公会的这些律师在基本法宪制素养上的缺失。

翻阅香港律师在美国媒体上的那篇文章，断章取义、裁剪拼贴，真中掺假，精心构设，不像现代的职业律师，倒像电影中强词夺理的“讼师”。大律师公会所谓的回怼，也做了很多强词的论辩，似乎真的重视法律理据。然而，它忘了两个最基本的前提。

一是法律上的前提。大律师公会的声明把香港基本法和香港人权法并列，它说，“香港法院必须依据《基本法》及《香港人权法》的条文与精神判案”。实际上，1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于根据第一百六十条处理香港原有法律的决定》在附件二中就有明确规定，“《香港人权法案条例》（香港法例第383章）第2条第（3）款有关该条例的解释及应用目的的规定，第3条有关‘对先前法例的影响和第4条有关‘日后的法例的释义的规定”，“抵触《基本法》，不采用为香港特别行政区法律”。也就是说，香港人权法不再是香港司法机构审查其他法律合法性的基准，而不过是一部普通的香港法律。判断这一点，本来应该不难。

二是这些大律师心里只有“两制”，没有“一国”。他们讲的是英美的普通法，而不是中华人民共和国香港特别行政区的普通法。香港特别行政区普通法当然与英美普通法有一定的渊源，但必须注意的是，在1997年中国恢复对香港行使主权之后，香港特别行政区的普通法从性质上已经不能等同于英美等独立主权国家的普通法了。在英国和美国，它们的普通法具有宪制地位，而现在的香港普通法只是中华人民共和国香港特别行政区的法源之一，绝非唯一。香港普通法的地位源于《中华人民共和国宪法》通过香港特别行政区基本法进行的授权。也就是说，现今的香港普通法并不拥有主权国家基于宪法制度设计和历史传统所自然享有的宪制地位。

一言以蔽之，今天的香港普通法虽然很重要，但它也很“普通”。也就是说，香港的普通法是有“屋顶”、有边界的，《中华人民共和国宪法》相关条款以及香港特别行政区基本法，就是香港普通法决不能突破的“屋顶”。普通法之所以还能在今天的香港特别行政区适用，是基于《中华人民共和国宪法》通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的授权，这应该是基本的法理常识。而英美的普通法本身就是这些国家宪制“屋顶”的构成部分。大律师公会把香港普通法当成了英美普通法，不仅仅是政治意识的问题，也是职业素养和法律素养的问题。

相应地，香港基本法下的司法终审权，也完全不同于独立主权国家的司法终审权。这个终审权也是《中华人民共和国宪法》通过香港特别行政区基本法进行的授权，而非如普通法国家司法机关那样因宪制设计或司法惯例而自然享有。这就意味着，行使被授权的机构（香港高等法院），不得违反基本的授权伦理而损及授权者的利益。这也是英美法所一直强调的自然正义——哪有授权者会授权他人做出对自己不利的行为呢？现在香港止暴制乱，不仅仅关系到香港利益，也关系到国家主权、安全和发展利益。香港高等法院的这个判决明显违反了授权者的授权原意。

回归以来，在基本法框架下，中央对香港司法给予了足够尊重和极大宽容。这种尊重和宽容理应得到香港法律人的善意呼应，而不能成为部分香港法律人忽视、无视甚至对抗国家主权的理由。多年来，香港法律人也一直在努力树立专业精深、恪守伦理的形象。大律师公会的这个反应显然既不能代表全体香港法律人的职业水准，更不能代表他们所有人的意志。

但这种情况也充分显示，必须真正根据基本法给香港的司法复核权戴上辔头，明确其边界。在就具体法律条文发生争议时，香港高等法院可以根据基本法来进行解释，但它是否能径自宣布某项具体法律无效，根据公权力法无明文授权不可为的原则，显然无法得到基本法的明确支持。

决不能让香港的某些法律从业者成了为暴徒张目的帮凶，也决不能任由他们无限制地篡夺本应由主权国家享有的权力，并且滥用这种权力去危害甚至分裂国家。同时，香港法律界也应该发挥自己的纠错机制，更加准确地理解宪法和基本法精神，以令人尊敬的专业素养服务于香港市民和社会。▲

（作者是中国社科院法学研究所研究员）