美国337调查的“100天程序”分析

黄源源

摘要：对美国337调查以及“100天程序”进行了概述，对适用“100天程序”的Laminated Packaging案等三个案例进行了分析，总结了该程序适用的具体范围，即确定国内产业是否存在、诉讼主体是否适格，以及涉案专利是否有效等问题。对我国被诉企业提出了积极应诉、联合应诉;聘请专业的律师团队对案情进行合理准确的分析;全面判断案情，主动启动“100天程序”，争取在案件初期就取得主动权，从而增加胜诉机会的建议。

关键词：337调查;100天程序;ITC

中图分类号：D915    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）13-0065-03

2018年4月26日，美国国际贸易委员会（International Trade Commission，以下简称ITC）发布《程序规则》修正案，正式将2013年设立的“100天程序”试点计划纳为正式规则。若案件适用“100天程序”，ITC可以在调查初期就确定具有潜在决定性的问题，并指令行政法官在立案后100天内就该问题作出初步裁决，从而提高调查效率。本文试对美国337调查的“100天程序”作一分析。

一、美国337调查概述

337调查是依据美国《1930年关税法》第337节的有关规定，针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查，裁决是否侵权及有必要采取救济措施的一项准司法程序。[1]2337条款最早见于美国《1922年关税法》第316节，后经多次修订，被汇编在《美国法典》第19编第337节。负责337调查的机构是ITC。[2]17一项完整的337调查程序可大致分为以下阶段：提出申请、立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、ITC复审、ITC终裁和总统审查。

与法院诉讼不同的是，337调查并不能给予申请人损害赔偿的救济，申请人发起调查的目的也并非获得损害赔偿，而是排斥对方产品的市场竞争。ITC为此提供的救济措施包括排除令、制止令及其他的临时救济措施。其中，制止令主要是为了禁止销售已经进口到美国的产品。排除令则分为禁止申请人涉案产品进入美国的有限排除令和排除所有与被告产品相同的侵权产品进入美国的普遍排除令。排除令是337条款中最具威慑力的处罚措施，可以将被诉企业的产品甚至与之相关的所有产品排除在美国市场之外，这对被申请人以及其所在国家的整个行业都可能造成毁灭性的打击。

近年来，随着中国企业对美输入产品的增加，美国的一些产业受到了一定冲击，337因其保护国内产业的属性，成为美国公司打击中国对美出口企业的重要工具，越来越多的中国企业被卷入到337调查中，2018年间共有84家中国企业被起诉至ITC。[3]然而，337调查案件的应诉费用高昂，这对于中国的中小企业来说都是沉重的负担，因此有些中小企业选择不应诉，并最终被迫放弃美国市场。随着越来越多的中国企业从“中国制造”向“中国智造”转型并深度参与国际竞争，有必要对337调查进行跟进研究，从而为中国企业应诉或者主動提起337调查提供切实可行的建议。

二、“100天程序”分析

（一）ITC公布“100天程序”试点计划

2013年6月24日，ITC公布了一项试点计划，通过对某些决定性问题的早期裁决来减少不必要的诉讼，为ITC和当事方节省时间和成本。该项试点计划旨在改进337调查程序，并使ITC迅速有效地完成调查义务。根据试点计划，ITC将在程序启动时就确定潜在的决定性问题（potentially dispositive issue），并指令行政法官在调查初期，即立案后的100天内，就对该问题作出初步裁决。

国内产业的存在就是上述潜在决定性问题之一。①对于侵犯注册知识产权类型的案件，例如侵犯专利权、商标权、注册的版权、集成电路布图设计权等，申请人必须证明：（a）申请人在美国具有与涉案知识产权有关的国内产业;（b）被申请人有向美国进口涉案产品的行为;（c）被申请人进口的产品侵犯了申请人在美国注册的知识产权。②申请人证明其在美国具有与涉案知识产权有关的国内产业是ITC受理案件的前提，如果ITC认定没有国内产业存在，就不能根据法律采取救济措施。以往对国内产业的裁决通常在调查后期，即在关于是否存在违反337条款的初步裁决中作出，但该试点计划把作出初裁的时间缩减到100天。对于适用试点计划的调查，委员会将在立案通知中规定加速调查的具体时间安排。一般而言，委员会将指示该案的行政法官加快调查有关国内产业要求的事实，并在立案后100天内（除非有正当理由，否则不得延长）就此问题作出初步裁决。当事人对于初裁的复审动议须在初裁送达当事人的5个公历日内提出，并会在复审动议送达后的3个工作日内收到回复。ITC将在行政法官发布初裁后30天内决定是否对初裁进行复审。委员会的复审通常在30天内结束，若委员会不决定复审，那么该初裁将会成为委员会的终裁。③

（二）ITC发布《程序规则》修正案确立“100天程序”

2018年4月26日，ITC发布《程序规则》的修正案，修订后的规则于2018年6月7日正式生效。④此次修改的一个重大变化就是将之前实施的“100天程序”试点计划正式纳为规则的一部分，修正案中新增了第210.10节第（b）条第（3）款，规定委员会有权指令行政法官在调查立案后100天内对调查通知中的潜在决定性问题作出早期的初裁。

值得注意的是，由于列明每一个适用“100天程序”的潜在问题将会过度限制委员会恰当确定决定性问题的能力，因此最终规则并未列举符合条件的具体问题。实践中，对整个案件具有决定性影响的问题主要包括，是否存在国内产业、是否满足进口要件或原告是否适格。[3]

三、适用“100天程序”的相关案例分析

（一）Laminated Packaging案

实际上，在公布试点计划之前，ITC就已经对该程序进行了尝试。2013年3月28日，ITC对Laminated Packaging案启动调查，并在立案通知中要求行政法官提前审理申请人是否满足国内产业的经济要件。⑤

2013年7月5日，该案的行政法官在初裁中认定申请人并未满足国内产业要求的经济要件也未能证明国内产业正在建立之中。与此同时，行政法官质疑委员会100天试点计划的合法性，认为其违反了《行政程序法》。2013年9月3日，ITC作出终裁，认为委员会有权实施试点程序，并维持了行政法官关于申请人未证明国内产业存在的认定。最终，该案以不存在国内产业为由在初期结案。

ITC的“100天程序”试点计划及在Laminated Packaging案中的应用，被业内认为向专利投机公司传达了明显的信号，即不实际实施专利的主体要通过ITC成功提出337调查，首先要克服一个难关，即证明国内产业的存在。这导致专利投资公司要挟被申请人的谈判筹码实质性受损，对于被申请人而言总体有利。[4]53

（二）Portable Electronic Devices案

2016年3月24日，新加坡Creative Technology公司与其美国子公司Creative Labs向ITC提起了337调查，声称索尼、三星、中兴、黑莓等公司生产的智能手机侵犯了其6，928，433号专利。⑥该专利是通过元数据对音乐进行自动分层的技术，涉及iOS和Android系统的音乐播放程序。被告的电子产品中都含有谷歌的Play Music应用程序，因此谷歌后来也主动加入该案。

该案于2016年5月11日正式立案后，被诉的谷歌等美国公司提起动议，请求适用“100天程序”判定涉案专利是否有效，并得到认可。2016年8月19日，该案行政法官作出初裁，认定该专利本质上是把一个抽象的多层分类浏览的用户界面的概念，使用在便携式媒体播放器而已，并非具体的技术方案，不应该获得专利保护，因而无效，被告没有违反337条款。随后ITC委员会终裁支持了初裁。Creative Technology公司不服终裁，上诉至美国联邦巡回上诉法院。2017年10月13日，美国联邦巡回上诉法院维持了ITC对该案的裁决，被告胜诉。

在该案之前，适用“100天程序”的337调查案件仅有两起，即Laminated Packaging案和的Audio Processing Hardware And Software案。第一起案件启用“100天程序”是为了审查是否满足国内产业要求，而第二起案件则是为了审查诉讼主体是否适格。与这两个案件不同的是，Portable Electronic Devices案利用“100天程序”是为了审查专利的有效性问题，这是第一个通过该程序认定涉案专利无效的案例。

（三）Taurine案

2019年1月30日，美国Vitaworks IP公司等申请人对出口至美国的牛磺酸产品提起337调查，涉案的中国企业包括湖北远大生命科学与技术有限责任公司、湖北潜江永安药业股份有限公司等。申请人指控涉案企业侵犯9，573，890号专利等多项专利权，并请求ITC发布有限排除令和禁止令。⑦

2019年2月14日，中方企业请求启动“100天程序”，并指出申请人是一家没有客户、没有产品、没有制造能力的非专利实施实体，其无法证明国内产业的存在，应当适用“100天程序”对国内产业问题进行审查。2019年3月1日，ITC发布立案通知，支持了被申请人的请求，指令行政法官在立案后100天内先确定申请人是否满足国内产业经济要件。2019年4月1日，申请人提出撤诉申请，该案行政法官于4月10日同意申请人撤诉。2019年4月25日，ITC作出终裁，决定不复审行政法官同意申请人撤诉的初步裁决。

在该案中，对于“100天程序”的充分利用使得中国企业在不到一个月的时间内就得以胜诉，大大减少了企业的应诉成本。在此过程中，被申请人不仅可以取得案件的主动权，增加对方在案件初期的负担，也可以避免动辄16至18个月的長时间诉讼，为自身节约大量的资源。

总体而言，在337调查中成功启动“100天程序”案件并不多，有的申请人虽提出适用“100天程序”的动议，但遭到了委员会的否决。比如，在2017年11月的Beverage Containers案中，被申请人希望启动“100天程序”以确定ITC是否对本企业的互联网营销人员具有管辖权，但委员会认为该案中还有其他的被申请人，该问题不可能成为整个调查的决定性问题。⑧在2017年12月的Color Intraoral Scanners中，被申请人提出利用“100天程序”确定申请人是否满足337调查的国内产业要求，但委员会认为该问题过于复杂，无法在立案后的100天内解决。⑨在2019年4月的Data Transmission Devices案中，苹果公司等被申请人提出适用“100天程序”来审查专利的有效性及国内产业要件，但委员会认为专利有效性并非对所有的诉点都具有决定性，且该案的国内产业问题过于复杂，不应适用该程序。⑩

四、启示与建议

（一）中小企业应积极应诉、联合应诉

337调查动辄上百万美元的应诉费用令很多被诉的中国中小企业无力承担，因此有的企业选择了放弃应诉。然而，缺席337调查很有可能使被诉企业面临败诉后果，不仅个别企业无法进入美国市场，整个行业还有可能因为普遍排除令的执行而失去美国市场。为了避免巨大的损失，中国企业在面临337调查时应选择积极应诉。同时，被诉的多家中国企业可以选择联合应诉，制定合理的诉讼策略，提高诉讼效率，降低应诉成本。此外，行业协会也应发挥作用，鼓励被诉的中国企业积极应诉，通过建立应诉基金等方式缓解企业资金上的压力，为有关企业提供支持。

（二）全面判断案情，主动启动“100天程序”

“100天程序”通过在案件早期就对国内产业、专利是否有效等决定性问题作出裁决，避免了其他不必要的程序，能够大大节约调查机构和当事方的精力、时间和资源。对于被申请人而言，准确把握和灵活运用“100天程序”能够变被动为主动，增加申请人在案件初期的负担，甚至迫使申请人撤诉，迅速结束337调查。合理运用该程序不仅可以提高被诉企业的应诉效率，也可以增加被诉企业本身的胜诉概率。但是也应当注意，成功启动“100天程序”并不容易。目前适用“100天程序”的案例主要是为了解决是否有国内产业存在，诉讼主体是否适格，以及涉案专利是否有效等问题，提起的理由应对整个调查结果（而非个别问题）及所有当事方（而非个别被申请人）都具有决定性的影响。此外，虽然对于国内产业的经济要件及专利有效性的审查都可以作为申请启动“100天程序”的理由，但也有的案件因为国内产业的认定问题太过复杂而不能适用该程序。目前ITC的《程序规则》并未列举出具体的潜在决定性问题，而是通过案件调查不断明确“100天程序”的适用范围。因此，能否成功请求ITC启动“100天程序”，还是与不同案件本身的事实和情况有关。

鉴于以上情况，建议被诉的中国企业聘请专业的律师团队对案情进行合理准确的分析，适时提出启动“100天程序”，争取在案件初期就取得主动权，从而增加企业的胜诉机会。

五、结语

ITC《程序规则》中的“100天程序”为被诉方提供了一个尽早结束337调查的工具。若案件适用“100天程序”，ITC在立案通知中就会确定潜在决定性问题，并指定行政法官在立案100天内对该问题作出初裁。从案例来看，目前成功运用“100天程序”的案件并不多，且主要是为了认定是否有过产业存在，诉讼主体是否适格，以及涉案专利是否有效等问题。但是，Taurine案的胜利表明，如果中国企业在应诉过程中灵活合理地利用“100天程序”，将能够为自身节省大量的资源，并提高应诉的成功率。

注 释：

①一些人认为试点计划的适用应限于管辖权等门槛问题，如国内产业（domestic industry），进口（importation）及原告适格（standing）。

②对于其他不公平贸易的行为进行立案，则需要产生以下后果：（1）破坏或实质上损害美国的产业;（2）阻止改产业的建立;（3）限制或垄断美国的贸易或商业。

③https：//www.usitc.gov/press_room/featured_news/pilot_program_will_test_early_disposition_certain.htm.

④Federal Register/Vol.83，No.89/Tuesday，May8，2018/Rules and Regulations.

⑤Laminated Packaging，and Components Thereof，Inv.No.337-TA-874.

⑥Certain Portable Electronic Devices and Components Thereof，Inv.No.337-TA-994.

⑦Certain Taurine （2-aminoethanesulfonic acid），methods of production and processes for making the same，and products containing the same），Inv.No.337-TA-1146.

⑧Beverage Containers，Components，Labels，and Packaging Materials Thereof，Inv.No.337-TA-1084.

⑨Certain Color Intraoral Scanners and Related Hardware and Software，Inv.No.337-TA-1090 and 337-TA-1091.

⑩Certain Data Transmission Devices，Components Thereof，Associated Software，and Products Containing the Same，Inv.No.337-TA-1150.

參考文献：

[1]钟山.美国337调查规则、实务、与案例[M].北京：知识产权出版社，2012.

[2]王敏，田泽.中美337调查贸易摩擦研究[M].北京：知识产权出版社，2014.

[3]曹晓慧.美国“337”调查的新趋势及我国的应对措施[J].情报杂志，2018（2）.

[4]冉瑞雪.337调查突围：写给中国企业的应诉指南[M].北京：知识产权出版社，2015.