区块链监管政策的困境和出路

邓建鹏

政府在把握鼓励金融科技创新与风险控制平衡点的前提下，监管思维应及时跟进，推动区块链技术与监管技术的融合，推动行业协会的自律章程建设及行业自律实践，结合“监管沙盒”和中国“试点”机制，推出区块链沙盒产业园。

区块链是具有去信任、价值可编程和去中心化特色的技术，其潜在价值难以估量。不过，比特币所依托的底层技术区块链在产生伊始，即自带金融风险，其自身并非完全技术中立或价值中立。

因此，这个行业受到中国金融监管机构重视，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称94《公告》）以及后续其他行政规范性文件。在监管机构发布94《公告》之后，所有境内ICO（Initial Coin Offering，首次币发行）均被禁止，代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

一、当前监管政策的局限性

“无币区块链”的困境

一方面中国政府鼓励区块链产业的发展，另一方面，监管机构禁止境内开设虚拟货币交易所和面向中国居民进行ICO的代币融资。两方面法律政策合力，实质上是在推动“无币区块链”发展态势，即监管机构鼓励企业不发行代币（又称为通证）前提下，发展区块链技术和应用。然而，币是区块链系统的激励手段。如果区块链是公有链，作为面向大众的应用，往往需要发币，作为激励载体。公有区块链是整个区块链的主流，禁止发行代币与产业发展存在矛盾。

虚拟货币法律定性的欠缺

中国对虚拟货币法律定性存在欠缺或空白。在法无明文规定的情况下，一些司法机构对规范性文件产生错误理解与错误参照适用，致使裁判结果各异。我们认为，当前针对比特币等虚拟货币，立法者亟需明确其法律地位，切实保持虚拟货币持有者合法权益，进而统一司法上的认识和判定。

ICO的法律监管困境

ICO相关法律概念有缺陷。由于比特币等虚拟货币点对点传输的技术特征，导致禁止中国居民买卖虚拟货币的规定实质上难以执行。94《公告》认定ICO实质上是未经批准而公开融资的非法行为，涉嫌非法发售代币票券和非法发行证券等种种违法犯罪活动。基于“罪刑法定”原则，94《公告》只能表明金融监管部门对ICO的立场，其本身尚不足以作为认定ICO构成犯罪的法律依据。

“证券”概念与监管的局限

中国《证券法》对证券定义比较狭隘，依据现有《证券法》，ICO发行的代币很难说得上属于证券。虚拟货币交易平台的业务本质与中国证券交易的连续竞价模式近似。参考国际惯例，中国人民银行将具有类证券交易性质的微观业务及对相关违法行为移交给证券监管机构，或许更为适宜。

规范性文件合法性的困境

合法的规范性文件只能是对已有法律的解释，而不能创设新的权利义务。近年金融监管机构发布的规范性文件不少内容涉及禁止性规定，为一些市场主体设定了义务，这理应通过合法程序，引导民众特别是市场参与者制定规章，而非仅发布一些内容合法性存在争议的文件。

变异概念的内涵界定不明

中国互联网金融协会以及中国人民银行的风险提示两度指出，要求警惕和禁止诸如IMO（Initial Miner Offering，首次矿机发行）、IEO（Initial Exchange Offering，首次交易发行）和IFO（Initial Fork Offering，首次分叉发行）等ICO的变种形式。然而，在行政规范性文件中，却未对这些重要概念作任何界定，这对普通人的认知、执法机构有效打击相关违法违规行为及后续正式立法造成困难。当前，我国涉及区块链的规范监管均通过监管机构发布行政规范性文件得以实现。

二、对监管政策的反思

总体而言，当前仅仅由规范性文件实施监管，从此前的监管空白跳跃到全面禁止模式，监管政策呈极端化特征，存在较大负面作用。

其次，近年针对区块链风险的规范监管以行政规范性文件为基础，这些规范性文件往往紧紧尾随着区块链领域风险的阶段性爆发而出台，而非监管者在事先对该行业作通盘考虑之后，出台全面的监管政策。包括区块链在内的整个金融科技/互联网金融领域需要常态化、持续性的长效监管，而非每次在极端风险暴发后简单粗暴式的政策回应。

最后，近年涉及区块链风险的规范性文件几乎无一例外以“一刀切”式禁令模式为特征。这种禁令模式的规范性文件表明了监管者的矛盾心态。这些规范性文件在监管中将对金融安全第一的重视，转化为实质上追求金融安全唯一，这种极度的风险厌恶情结容易负面影响行业发展。因此，严格把握技术创新与风险控制的平衡，是近年来监管机构在金融科技领域持续存在的挑战。

区块链产业的监管有着很强的国际竞争。从全球范围来看，越来越多的国家以合规经营而非绝对禁止的姿态应对这个领域的风险管控。我们研判全球趋势可知，区块链相关领域必将获得越来越多的生存空间。禁令模式在不久的将来和产业趋势并不相宜。

三、建议与出路

我们首先建议监管机构加强国际协作，强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。

其二，开展ICO监管沙盒园试点，降低ICO风险。其三，明确虚拟货币法律界定，根据分类具体定性。其四，未来证券领域考虑增加募集资金小额豁免制度，同时在立法上扩大“证券”的概念内涵，以适应时代变化。中国《证券法》及刑法相关的证券犯罪在未来应适度扩张和调整，适应新型技术潮流。其五，强化合格投资者门槛与投资者风险教育。未来谨慎开放ICO融资或者虚拟货币交易，均需要严格设定相应投资者门槛。其六，监管者应调整思维，以及对未来行政规范性文件及监管措施赋予充分合法性。

监管者调整固有思维，以谦卑姿态，学习、探索和包容技术变革，适度容忍风险，提升监管技术与监管方式，以适应金融科技领域的变革。区块链对立法与监管带来挑战，需要监管者和立法者转变固有思维。区块链可以部署不受第三方干预的代码，如果监管者推动区块链领域的软件自治，可以协调不特定主体的正当利益诉求。监管者可以通过不同形式，形塑新规范，影响代码规则，最后通过软件实现区块链的部分内部治理，节约监管资源。

最后，笔者认为，政府在把握鼓励金融科技创新与风险控制平衡点的前提下，监管思维应及时跟进，推动区块链技术与监管技术的融合，推动行业协会的自律章程建设及行业自律实践，结合“监管沙盒”和中国“试点”机制，推出区块链沙盒产业园。综上所述，从维护国家金融安全与风险防范长效监管机制和国际经验考虑，中国应尽快推动区块链领域的谨慎监管。