“非市场经济”与“市场扭曲”：中美欧之间的制度之争

王燕 陈伟光

摘 要：近年来，美欧在非市场经济贸易救济条款之外，积极建构国企竞争中立、反技术当地化和禁止汇率操纵等市场扭曲条款，引发中国与美欧的制度之争。中国先后在WTO下就替代国比价方法、一国一税、双重救济、反补贴外部基准、公共机构认定等问题积极维权，并在区域协定下对不利于中国的贸易救济条款和国企条款进行保留。但中国与美欧的制度之争存在非体系性和被动性的缺陷，并受制于既往缔约的不精细，需在未来的缔约中改进。

关键词：非市场经济;贸易扭曲;制度之争

中图分类号：D822.5;D822.7 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2019）10-0018-11

自中国入世以来，反倾销、反补贴调查中的非市场经济问题屡屡引发中美欧贸易摩擦。中美欧围绕反倾销替代国制度、一国一税、反补贴外部基准及公共机构认定等贸易救济规则，在WTO下多次交锋。2017年以来，中美欧之间的制度之争更是升级为市场扭曲之争，由单一的贸易救济问题延伸至国企规制、强制技术转让以及汇率操纵等诸方面。美欧修改国内法，将非市场经济反倾销规则易名为市场扭曲规则，同时在区域贸易协定中，针对中国制定了国企竞争中立、禁止技术当地化和汇率操纵等条款。与传统的非市场经济规则相比，这些规则不以非市场经济国家认定为前提，对进口国认定的市场扭曲行为进行规制，兼含贸易救济的“防御型”规则和直接约束市场主体及政府行为的“进攻型”规则。

美欧在非市场经济规则之外，积极建构国企竞争中立、禁止技术当地化、汇率操纵等市场扭曲条款，制约了中国的经济发展。鉴于此，本文梳理美欧扩张非市场经济规则、创制市场扭曲规则的进路，探讨其制定市场扭曲新规的国际政治与法律根源，进而分析中国在多边及区域贸易协定下的规则之争，评价中国制度维权与竞争的成效并提出相应的建议。

一、美欧对非市场经济与市场扭曲规则的建构

非市场经济条款原为二十世纪冷战时期遗留下来的贸易救济条款，当前频频为美欧所用，并与国企竞争中立、禁止技术当地化和汇率操纵等条款，一道成为美欧市场扭曲规则体系的一部分。

（一）非市场经济规则的起源和运用

非市场经济贸易救济规则产生于美国的反倾销实践，于20世纪50年代纳入至《关贸总协定》（GATT）中。1954至1955年，GATT成员方对反倾销制度进行审议，申请入关的捷克斯洛伐克代表建议对GATT第6.1条进行修改，以便进口国在反倾销调查中适用第三国价格来确定国营垄断贸易产品的正常价值。在美国的主导下，GATT成员方最终以注释形式对第6.1条增加了一条说明，指出“应当承认，遇有國家垄断贸易全部或大体垄断贸易并固定国内价格的情形，在为第1款目的确定可比价格时，会有特殊困难，缔约方会觉得有必要考虑这种可能性，即严格与该国国内价格作比较并不常常合适”Draft Report to the Contracting Parties， W. 9/231， February 26， 1955; Report of Review Working Party III to Trade other than Restrictions or Tariffs， L/334， March 3， 1955.。这条注释成为美欧对非市场经济国家适用反倾销替代国比价方法的依据。

2001年中国入世，中国《入世议定书》主要在中美双边谈判下形成。其第15节a项第i目针对反倾销措施规定，“如果中国生产企业能够明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则适用中国价格进行比较”。第ii目进一步说明，“中国生产企业不能明确证明生产同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”。同时，美欧预期中国在过渡期内将形成与西方同质的经济模式，15节d项设置了豁免和退出条款，规定“中国政府根据进口方国内法证明为市场经济体，15节整体失效，无论如何，a项ii目的规定应在加入之日后15年终止”。

美国首起有记载的对非市场经济国家反倾销替代国措施发生于1960年Bicycles from Czechoslovakia， 25 Fed. Reg. 6657， 1960.，但正式的立法回应出现在《1974年贸易法》中。《1979年贸易法》补充了“替代国生产要素”比价方法，即在计算产品正常价值时，以替代国生产要素价格构成产品价格。1988年，《贸易和竞争综合法》进一步确立替代国生产要素比价方法在适用中优先于替代国比价方法，制定了“非市场经济”认定的六要素六要素包括货币可兑换程度、劳资谈判水平、外资准入程度、政府对生产资料控制程度及其它因素。屠新泉、苏骁：《中国的“非市场经济地位”与中美关系》，《美国研究》2016年第3期。，并采纳混合标准，倘若非市场经济国家企业，能证明相关价格为市场主导价格，则可不适用替代国价格Oscillating Fans and Ceiling Fans from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 25， 664， 25， 667， Dept of Comm.，Jun. 5， 1991; Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 121.。欧盟首个授权成员方对国营国家适用反倾销替代国制度的法规产生于1968年Council Dec. （74/652/EEC）.。1979年，欧盟贸易救济法规首次出现非市场经济国家的称呼Council Regulation 1681/79.，并对中国适用替代国比价方法。1998年，欧盟第905/98号条例向中国提供临时市场经济待遇，前提是中国生产商可证明所涉领域符合市场经济状况。此后，第384/96号条例和第1036/2015号条例，对非市场经济国家中WTO成员方执行附条件的市场经济待遇，要求企业证明所涉行业或部门符合市场经济特征，如不能证明则适用替代国价格蒋小红：《中国“非市场经济”待遇之后的倾销计算方法——解析欧盟贸易救济立法的最新发展》，《国际法研究》2017年第4期;Regulation （Eu） 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016， Art. 2.7， http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX：32016R1036#ntc6-L_2016176EN.01002101-E0006。。

针对反补贴措施，GATT并没有针对非市场经济国家进行特别说明。但在美国-软木（IV）案中，上诉机构认为，在确定投入物合理价格时，出口国产品价格如因政府在产品供应中的主导性作用被扭曲时，调查机构可适用第三国基准价格以确定产品供应是否有充足的价格支撑Report of the Appellate Body， US-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada， para. 90， WT/DS257/AB/R， Jan. 19， 2004; Wentong Zheng， “The Pitfalls of the （Perfect） Market Benchmark： The Case of Countervailing Duty Law”， Social Science Electronic Publishing， Vol. 19， No. 4， 2010， pp. 8-35.。由此，進口国可在反补贴调查中，对非市场经济国家适用外部基准。中国《入世议定书》第15（b）条进一步明确说明，成员方在适用SCM协定第14条遇有特殊困难，可适用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。

2007年后，美国开始对非市场经济国家执行反补贴措施，并于2012年制定了针对非市场经济国家进行反补贴调查的《H. R. 4105法案》。欧盟虽在1979年便制定了非市场经济国家的反补贴法规Council Regulation 3014/79.，但直至2010年，欧盟才依据第597/2009号条例对中国发起了第一起反补贴调查Council Implementing Regulation 452/2011， Imposing a Definitive Anti-Subsidy Duty on Imports of Coated Fine Paper Originating in the Peoples Republic of China， 2011 O. J. （L 128） 18.。

（二）非市场经济规则向市场扭曲规则的扩张

随着中国的崛起及中美欧非市场经济争端频起，美欧将非市场经济反倾销法规扩张适用至市场扭曲情形下，并全面构建国企竞争中立、禁止技术当地化和汇率操纵等规则。

1.市场扭曲贸易救济条款对非市场经济条款的替代

2015年，美国《贸易优惠拓展法》调整贸易救济措施，规定非市场经济并非替代国比价方法适用前提，只要“材料、布料或其它类型的加工品并不反映正常贸易过程中的生产成本，行政当局便可使用本节另一种计算方法或其它任何计算方法”Trade Preference Promotion Act， 19 USC 2101， Section 504， https：//www.congress.gov/114/plaws/publ27/PLAW-114publ27.pdf.。至此，替代国比价方法的适用范围不再局限于非市场经济国家，向市场扭曲条款转型。

同样的立法回应出现在欧盟2017年的第2321号条例中。第2321号条例将替代国价格易名为“代表国价格构成”规则，回避非市场经济国家的认定，以重大市场扭曲作为特殊比价方法的适用条件。重大市场扭曲指“价格和成本，包括原材料和能源价格基于政府的重大干扰而非自由市场运作，判断依据为国家对企业的所有或控制、价格干预、法律完备性、工资成本、金融获取等因素”Regulation （EU） 2017/2321 of the European Parliament and of the Council， December 12， 2017.。

可见，在《中国入世议定书》第15节d项规定的a项ii目失效的时间节点前后，美欧均制定了反倾销新规，回避了非市场经济国家的认定，以更广泛的市场扭曲反倾销规则替代适用。

2.国企竞争中立规则

美欧认为，中国国企在战略及支柱行业中占据主导和重要地位，并在新兴产业中影响力渐强，它们在银行贷款、税收、政府补贴以及资本注入方面具有的优势扭曲了国际贸易Andrew Szamosszegi and Cole Kyle， “An Analysis of State-owned Enterprises and State Capitalism in China 2011”， http：//www.bollettinoadapt.it/old/files/document/14786CapitalTradeSOES.pdf.。由此，美欧在“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）、《欧加经济与贸易协定》（CETA）及《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）中制定了相应条款。

首先，美欧在贸易协定中制定商业考虑、非歧视、非商业援助、信息披露等实体和程序规则，避免国企商业及公共职能行为对国际贸易的扭曲。尤其是美式协定对非商业援助义务的规定，远远超出SCM协定所限定的货物贸易补贴，对服务贸易补贴及投资补贴一并进行规制。国企信息披露要求和争端解决机制规定则突破举证困境，增强了国企义务的可执行性。

其次，美国在TPP及USMCA国企章节中积极回应WTO下中美贸易争端的败点，制定了多项具有针对中国的条款。美国在非商业援助（补贴）的定义中重申政府控制论，回避SCM协定下补贴主体须为“公共机构”的要求，创设国企交叉补贴规则，为中资国有银行及国有企业构成补贴主体扫清制度障碍，甚至使私人企业也可成为补贴主体TPP， Art. 17.6.。USMCA协定还将中国在经济转型、国企改革中采纳的宏观政策作为禁止型补贴全数纳入规制，禁止政府向国企发放贷款、向亏损国企注资或实施债转股等措施USMCA， Art. 22.6.。

最后，在投资章节，既往国际投资争端并不以投资者的国有或私有来源区别投资者待遇，但USMCA规定，成员方境内来自于非市场经济国家的国有企业，不得对东道国发起国际投资仲裁USMCA， Chapter 14， Annex 14-D.。

3.禁止技术当地化和限制外资并购的条款

2018年，美國发布《特殊301报告》，指出强制技术转让和技术当地化措施在技术许可和私人商业安排中产生了市场扭曲，导致美国企业在政府强制或施压下向国内企业转让技术和有价值商业信息US 2018 Special 301 Report， USTR， pp. 16-17， https：//ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20Special%20301.pdf.，故联合欧盟在国内法及区域协定中制定限制中资企业获取技术的条款。

首先，美欧在区域贸易或投资协定中制定了禁止技术当地化条款。美国早在NAFTA协定第1106条中，便禁止东道国政府实施各类强制型技术当地化措施。但早期技术当地化条款反映了南北国家对技术获取行为合法性的不同认定，并不具有对中国的针对性。近年来，随着中美矛盾的升级，美国2012年《双边投资协定范本》及签署的贸易协定，将禁止的技术当地化措施扩充至非强制性技术转让措施2012 U.S. Model BIT， Art. 8， P. 1（f）， （h）.，旨在回应中国投资准入时的合资要求及鼓励技术转让的税收优惠等。欧式协定如CETA，亦禁止各类强制或非强制性技术当地化措施，禁止投资准入时的合资要求等CETA， Article 8.4.。

其次，美国认为，中国政府指使企业系统性收购美国公司和资产以获取尖端技术2018 Special 301 Report， p. 44.，扭曲了国际贸易。2018年，特朗普政府以国家安全为名，签署《外资风险现代化审查法案》，将美国外资投资委员会的投资和并购审查权限扩充至任何可能获取美国关键技术、关键基础设施或美国公民敏感信息的非控股投资，提升投资并购主动披露要求Foreign Investment Risk Review Modernization Act （FIRRMA）， Sec. 101.。2017年9月，欧盟效仿美国制定了新投资审查框架，收紧了涉及关键行业和关键技术的外资并购审查要求Regulation of the European Parliament and of the Council： Establishing A Framework For Screening of Foreign Direct Investments into the European Union， Art. 4.。

4.汇率操纵条款

竞争性汇率贬值会改变贸易条件，扭曲国际市场的竞争环境。但汇率条款一直属于国际货币基金组织（IMF）的管辖范围，1988年，美国《贸易综合竞争法》仅授权美国总统与其认定的汇率操纵国家展开双边谈判或提交IMF处理The 1988 US Omnibus Trade and Competitiveness Act， Title XIII.。美国学界和智库则游说政府采用贸易措施解决汇率问题，呼吁美国就中国汇率操纵问题制定新政策，包括向WTO提起争端。2015年，美国《两党贸易促进及优先法案》将汇率操纵条款的制定，纳入美国贸易协定谈判目标The Bill of Bipartisan Congressional Trade Priorities and Accountability Act of 2015， S2（5）， （7）， （17）， https：//www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/995/text.。2018年，USMCA首次制定汇率操纵条款，禁止缔约方为获取不公平竞争优势操纵汇率或国际货币体系或实施竞争性贬值或设定目标汇率，对汇率市场进行干预;缔约方须建立和保持市场汇率体制，强化经济基本面，以增强宏观经济和汇率的稳定性。USMCA协定还制定了详细的透明度和报告义务，要求缔约方承诺确保货币政策的透明度，每月披露外汇储备及政府对现货及期货市场的干预措施，每季度披露证券投资的结余以及出口和进口措施USMCA， Art. 33.4-33.8.。

此外，禁止或限制缔约方与非市场经济国家开展贸易谈判的条款也出现在USMCA协定中USMCA， Art. 32.10.。可见，在应对中国崛起的过程中，美欧已不能满足非市场经济贸易积极条款的单一适用，而以中国市场存在扭曲为由，大量建构国企竞争中立、禁止技术当地化和汇率操纵等条款。

二、美欧建构非市场经济和市场扭曲规则的根源

国际经贸规则不仅仅是人类理性的产物，亦是权力实现机制，是多元横向国际社会规则之治的载体。美欧在传统非市场经济规则之外，积极构建市场扭曲规则，存在复杂的国际政治和法律原因。

（一）美欧建构非市场经济和市场扭曲规则的政治根源

首先，中国独特的经济发展模式打破了资本主义经济模式的垄断性，成为美欧构建各类非市场经济或市场扭曲规则的直接原因。当前，中国开创了与美欧迥异的经济发展模式，不仅建立了发达的国有经济，还建立了活跃并富有竞争力的民营经济。政府与市场在资源配置中均起到重要的作用Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 265.。尽管中国的发展模式存在转型国家的共同问题，但也避免了私有制经济模式下的决策迟延、资源分散等问题，对不少发展中国家产生了吸引力。西方学者担忧私有化、自由化和市场化为主旨的“华盛顿共识”受到“北京共识”的冲击John Williamson， “Is the ‘Beijing Consensus Now Dominant”， Asia Policy， Vol. 13， No. 1， 2012， p. 3.，将中国经济发展模式贴上“国家资本主义”或“举国皆企业”等标签Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 265.，鼓吹中国政府对市场的干预，通过各类贸易救济、国企、技术转移及汇率等条款，克制中国发展模式的扩张。

其次，美欧经济实力的下降，促使其产生了贸易保护主义情绪，加速了非市场经济规则的扩张和各项市场扭曲规则的形成。2001年，中国入世时全球贸易份额仅占1.3%，2018年这个比例已上涨至近12%。中美贸易逆差亦由2000年中国入世前夕的819亿美元攀升至2015年的3340亿美元“The Presidents 2017 Trade Policy Agenda”， https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/march/annualreport17.。贸易逆差及经济下滑使美欧频频滥用国内贸易救济措施。2007年之前，美国仅对中国发起反倾销调查。2007年后，美欧在贸易保护主义压力下对中国发起双反调查，以中国不存在真正市场为由，在反倾销调查中适用非市场经济替代国比价方法，同时又以中国存在市场为由进行反补贴调查Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 117.。国企、技术转让以及汇率操纵条款等莫不如此，均因国内贸易保护主义情绪的发酵而加速形成。

最后，中国的崛起动摇了美国在全球贸易治理中的制度领导权，促使美欧构建各类市场扭曲规则，以实现制度再平衡。中国跃升为贸易大国，被邀进入WTO绿屋谈判，并积极运用WTO争端解决机制对美欧发起反倾销、反补贴之诉。在西方学者看来，中国逐渐从局外人成为WTO制度的主要运用者，使WTO陷入了“既有霸权与中国”的二元之争模式Mark Wu， “The China Inc Challenge to Global Trade Governance”， Harvard International Law Journal， Vol. 57， No. 2， 2016， p. 264.。在WTO之外，中国亦积极创设新制度。中国的制度内和制度间竞争引发美国不满李巍：《制度之战：战略竞争时代的中美关系》，社会科学文献出版社2016年版，第36页。。美国一方面以架空WTO争端解决机制为要挟，施压WTO进行知识产权保护、强制技术转让、工业补贴和国企规则的改革张小波、李成：《论<美国-墨西哥-加拿大协定>背景、新变化和对中国的影响》，《社会科学》2019年第5期;王燕：《全球贸易治理的困境与出路：基于WTO的考察》，《国际经贸探索》2019年第4期。，重建对WTO制度的领导权;另一方面则在国内法及区域规则中营建新规则，应对WTO制度改革失败后的制度真空。欧盟为平息反自由主义，成为美国推进各项市场扭曲规则的盟友。

（二）美欧建构非市场经济和市场扭曲规则的国际法根源

美欧在非市场经济规则之外建构市场扭曲规则，亦源于多边贸易规则和非市场经济规则的内在缺陷。

首先，多边贸易协定规制国营经济的条款不足，促使美欧在区域贸易协定下建构各类市场扭曲规则。战后美国根据本国资本主义和全球化理念建立了布雷顿森林体系。基于GATT规则对异质经济形态国家不利例如，GATT补贴规则对公有制经济模式不利。，且初始成员方均为市场经济国家，故美国并未针对非市场经济国家作特殊制度安排。此后，波兰、罗马尼亚和捷克斯洛伐克等计划经济国家入关，除了《反倾销协定》注释二，美欧主要借助于《入关议定书》及《工作组报告》的特殊条款，限制其出口贸易。中国亦不例外。中国《入世议定书》和《工作组报告》中的“义务附加”和“权利减损”条款，成为美欧偏离WTO非歧视原则、对中国行使特殊贸易救济制度的依据Julia Ya Qin， “Trade， Investment and Beyond： The Impact of WTO Accession on Chinas Legal System”， The China Quarterly， Vol. 97， No. 3， 2007， p. 723.。自始至终，WTO并未就非市场经济问题发起正式谈判，导致其有限条款无力对中国元素进行特殊规制。

其次，非市场经济条款的内在缺陷，亦促使美欧在其之外建构市场扭曲条款。第一，非市场经济规则中市场与政府的二分法存在明显缺陷。非市场经济并非一个法律命题，其最初含义和指向具有强烈意识形态性胡加祥：《非市场经济主体与反补贴制度关系研究》，《上海交通大学学报》2010年第2期。。美欧国内法虽确立了市场经济的认定标准，但这种在市场和政府之间严格区分的二分法，并不能准确涵盖当前中国市场与政府在要素配置中均起重要作用的经济模式。易言之，即便WTO就非市场经济制定了全面的规则，这些规则亦可能在运行中因无法反映中国经济模式而受到质疑。第二，非市场经济反倾销、反补贴措施为价格调整措施，在适用中具有规制片面、防御手段滞后的弊端，并不能先发制人地解决美欧所关注的产能过剩、国企优势等问题。美欧当前制定市场扭曲规则，约束中国政府对产业、汇率、资本和能源的宏观调控，并对国有企业的商业及公共职能行为加以规范，满足其对中国政府、市场主体、生产要素进行事前性、进攻性调整的需求。

三、中国在WTO下对非市场经济贸易救济措施的维权

美欧借助于WTO协定下模糊的非市场经济条款，滥用对中国的反倾销、反补贴调查，引发中国对替代国比价方法、一國一税，外部基准方法、公共机构认定以及双重救济等问题的维权。

（一）反倾销替代国比价方法

1981年，美国对中国出口的天然薄荷采用替代国比价方法，发起第一起反倾销案件Natural Menthol from the Peoples Republic of China; Final Determination of Sales at Less Than Fair Value， 46 Fed. Reg. 24614， Dept of Common， May 1， 1981.。此后，欧盟亦在对中国的反倾销调查中适用替代国比价方法。

在歐盟鞋类反倾销案中，中国指出欧盟以巴西球鞋价格作为中国球鞋的正常价值违反了《反倾销协定》2.4条公平比价原则。专家组驳回了中国的主张，认为公平比价适用于正常价值和出口价值确定后，而该案双方争议的焦点在于正常价值的选定Report of the Panel， European Union-Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China， WT/DS405/R， Oct. 28， 2011.。此案令中国意识到，基于GATT第6.1条注释二及中国《入世议定书》并未对替代国选择制定标准，中国针对替代国选择的维权障碍重重。

此后，中国寄希望于《入世议定书》第15节d款的日落条款，期待美欧在2016年12月11日后，终止对中国的替代国比价措施。然而，欧美没有改变既定比价方法的意愿。中国向WTO分别对美欧提起比价方法案。中美欧三方对中国《入世议定书》第15节d项含义产生激烈的争议。

为赋予替代国比价方法永久适用权，美欧政府及其学者矢口否认替代国比价方法15年的生效期，分别提出举证责任转移说和存续条款授权说的观点余敏友、管健：《论中国市场经济地位问题的解决方案》，《国际贸易》2016年第5期。。美国认为，替代国比价方法源自于《反倾销协定》第6.1条的授权，可适用于任何不能正常比价、存在市场扭曲的情形。基于第15节d项i目“中国为市场经济体或特定产业或部门具备市场经济条件，a项终止”和“无论如何a项ii目的规定应在中国加入之日后15年终止”的区别措辞，美国夸大有效解释原则张乃根：《<入世议定书>第15段的条约解释——以DS397和DS516为例》，《法治研究》2017年第6期。，认为2016年12月11日后第15节a项ii目作为一项“规定（Rule）”失效，但GATT第6.1条和注释二授权的替代国比价方法不失效。欧盟认为，15节a项ii目仅涉及非市场经济国家的举证责任，15节d项所述a项ii目失效为举证倒置责任的失效，替代国比价方法仍然有效USs Legal Interpretation of Article VI：1 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994， the Second Note Ad GATT 1994 Article VI：1， the Practice of the GATT Contracting Parties in the Application of GATT 1994 Article VI：1， the Accessions of Poland， Romania and Hungary to the GATT， Article 2 of the Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994， and Section 15 of the Protocol of Accession of China to the WTO （DS516）， Paras. 1.8， 4.4， 4.6， 4.7， 9.1; EU-Measures Related to Price Comparison Methodologies （DS516）， EUs First Written Submission， 2017， Para. 7.。

中国则分别从例外条款的限制解释、整体解释以及历史解释三个角度反驳美欧。第一，中国认为，替代国比价方法的授权条款《反倾销协定》第6.1条注释二为协定的例外条款，应予限制解释，中国当前的情形并不属于注释二所述的国家垄断贸易情形。第二，《中国入世议定书》第15节a项i目和ii目为一个整体，应做整体解释，不应被人为地割裂出两种含义。第三，2000年《中美WTO双边协定摘要》明确写明，替代国比价方法适用15年，时任中美双边谈判的美国贸易代表和议员在公开演讲及对国会的证词中，多次说明替代国制度对中国适用15年Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement， White House Public Liaison Briefing in Summarizing the U.S.-China Bilateral WTO Agreement， November 17， 1999， https：//clinton4.nara.gov/WH/New/WTO-Conf -1999/factsheets/fs-006.html; The Washington Post， “USTR Barshefskys Press Remarks”， November 15， 1999; Statement of the Honorable Charlene Barshefsky， United States Trade Representative， Testimony Before the House Committee on Ways and Means， Hearing on U.S.-Bilateral Trade Agreement and the Accession of China to the World Trade Organization， February 16， 2000.。欧盟亦在中国入世的理事会决定中说明，针对中国非正常市场经济条件的出口倾销程序，在中国入世后15年内有效Proposal for a Council Decision Establishing the Community Position within the Ministerial Conference Set up by the Agreement Establishing the World Trade Organization on the Accession of the Peoples Republic of China to the World Trade Organization， COM/2001/0517 Final， February 26， 2002; European Commission， “China-Market Economy Status in Trade Defense Investigations”， MEMO/04/163， June 28， 2004.。

此案争议未结，从第15节a项达成的历史来看，中国《入世议定书》规定的替代国比价方法无疑具有一定时限，但第15节d项在i目和ii目下的缔约表述差异，的确成为中国维权之诉的短板左海聪、林思思：《2016年后反倾销领域中国（非）市场经济地位问题》，《法学研究》2017年第1期。。

（二）一国一税

20世纪80年代，美国企业曾在反倾销调查中向商务部提出，中国的贸易公司均为政府垄断，对中国不同企业实施单独税率会导致中国转移出口规避反倾销税。美国商务部驳回了该主张，对中国企业实施了单独税率Certain Headwear from the Peoples Republic of China， 54 Fed. Reg. 11983， Dept of Comm.， Mar. 23， 1989.。1991年之后，美国商务部改变立场，以中国企业改制前均属于同一家政府控制的贸易公司为由，对其适用一国一税制Heavy Forged Hand Tools， Finished or Unfinished， With or Without Handles， from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 241， 244， Dept of Comm.， Jan. 3， 1991; Iron Construction Castings from the Peoples Republic of China， 56 Fed. Reg. 2742， 2744， Dept of Comm.， Jan. 24， 1991.。自此，一國一税便成为美国对中国反倾销调查的通例，除非企业证明与政府具有较高程度的独立性。欧盟亦如此。2009年，欧盟《反倾销基本条例》规定，当倾销产品来自于非市场经济国家时，反倾销主管机关应对其所有来源产品征收统一的税率，除非供货方能证明其与政府足够独立Council Regulation（EC） No.1225/2009， Art. 9（5）.。

在中国市场显著开放后，美欧摒弃分别税率，对中国适用一国一税制，存在贸易保护主义之嫌。在欧盟紧固件案中，中国指出《反倾销协定》第6.10条“主管当局在调查中应确定所涉产品各已知出口商或生产商的单独倾销幅度”使用了“应（Shall）”的强制性词语，意味着第6.10条应严格解释。在上诉中，中国进一步指出SCM协定第6.10条未就非市场经济作出特殊规定，同一税率仅在外国生产商和出口商数量巨多，以“样品”方式给出倾销幅度时方能适用EC-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China， WT/DS 397/AB/R， Paras. 80-82.。上诉机构支持了中国的观点，认为《反倾销协定》第6.10条的单独税率应无条件执行，欧盟一国一税的做法违反了WTO涵盖协定EC-Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China， WT/DS 397/AB/R， Para. 385.。

（三）双重救济

双重救济源于进口国对同一市场扭曲行为，运用两种救济措施实施重复救济。2007年之前，美国认为补贴需以市场存在为前提，非市场经济国家并不具有真正市场，故补贴概念于非市场经济国家毫无意义Carbon Steel Wire Rod from Poland， 49 Fed. Reg. 19374， Dept of Comm.， May 7， 1984.。2007年后，美国商务部在国内产业施压下改变立场，认为中国经济模式与前苏联相比更具灵活性，可据此考察中国政府是否对企业授予了补贴Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， pp. 132-133.。此后，美欧对中国产品同时开展反倾销、反补贴调查，双重救济的问题应运而生。

在美国双反措施案中，中国指出按照替代国比价方法征收反倾销税同时，又对同一产品征收反补贴税，必然会导致国内补贴被抵消了两次。专家组虽同意按照非市场经济方法计算倾销幅度时，未补贴的正常价值和补贴的出口价格比较会导致非对称倾销幅度，引起双重救济的可能，但认为这种做法与SCM协定并不违背Report of the Pane， US-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WT/DS379/R （Oct.22， 2010）， Paras. 14.47， 14.76.。上诉机构最终推翻了专家组的观点，指出美国执行的双反措施并没有对补贴对国内价格的影响幅度作出判断，并采取必要措施对所适用的方法加以纠正，故违反SCM协定第19.3条反补贴税额应适当的规定Appellate Body Report， United States——Countervailing and Anti-Dumping Measures on Certain Products from China， WT/DS449/AB/R， 2014; Appellate Body Report， United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011. The AB Decided that the Double Remedy Ran Counter to Article 6.5 and Article 10.2 of GATT.。

此案后，美国于2012年2月出台非市场经济国家反补贴措施规定——《H. R. 4105法》，在授权商务部对非市场经济国家实施反倾销、反补贴的双反措施同时，要求对国内补贴导致的双重计算调整反倾销税以避免双重救济Public Law No. 112-99.126 Stat. 265， Mar. 13， 2012.。

（四）反补贴外部基准方法

在美欧对中国发起反补贴调查后，如何认定政府或者上游企业投入物、银行利率、土地使用权的正常价值引发争议，基于中国《入世议定书》第15（b）条明确规定，成员方在确定和衡量补贴利益时可适用中国之外的基准。因此，美国在对中国发起的反补贴调查中，均以中国银行贷款利率、土地使用权费用以及政府和上游企业投入物价格被扭曲为由，适用外部基准价格。

中国在美国双反措施案中认为，根据SCM协定14（d）条的规定，美国弃用国内私营企业投入物价格，不仅需证明中国政府在相关市场上占据主导地位，还需证明这些价格被扭曲United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 176.。专家组和上诉机构并没有采纳中国观点。上诉机构区分了政府在市场上占据重大（Significant）、主导（Predominant）或绝对主导（Overwhelming）份额的情形，认为基于中国国企在热轧钢（投入物）产量中占据96.1%的绝对主导地位，美国在拒绝适用中國国内价格时已进行了充分的调查和分析United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Paras. 455-456.。随后在美国反补贴案中，美国认为中国石油管材、太阳能电板、压力管等产品主要由国企供应，国内私营价格被扭曲，拒绝将其作为正常价值，中国对此再度提出质疑。上诉机构认为，国内价格为市场决定价格还是政府扭曲价格应逐案分析，美国商务部未解释国企如何导致其它国内价格被扭曲，亦未解释国企价格是否为市场决定的United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China， Section 4.95， WT/DS437/AB/R， Dec. 18， 2014.。中国针对反补贴外部基准滥用的维权取得一定的胜利。

（五）公共机构认定

SCM协定第1.1条规定，补贴须由政府或公共机构提供。为扩张SCM协定对非市场经济国家的适用，美国主张政府控制论，将中国国有商业银行及国有企业视为公共机构，从而将其向其它企业发放的贷款或提供的投入物视为补贴Wentong Zheng， “Trade Law Response to Chinas Rise”， Berkeley Journal of International Law， Vol. 34， No. 2， 2016， p. 140.。在美国双反措施案中，中国援引了上诉机构在加拿大乳品案中“政府的本质在于其功能、权力和权威”的观点，指出公共机构应具备与政府相当的功能United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 24. ，并指出，美国、欧盟和日本国内通行做法亦是将政府建立的企业视为私人机构，除非这些机构的设置目的是执行政府的某项功能United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Para. 25.。

该案的专家组支持了美国的政府控制论，但上诉机构最终采纳了与中国相近的政府权威说。上诉机构认为，政府控制本身并不足以证明企业为公共机构，其核心问题是企业是否被授予实施政府权威的能力。中国国企是否为公共机构，取决于政府是否授予或指挥其完成通常授予的政府职能，而美国并未证明这一点United States——Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WTO Doc. WT/DS379/AB/R， 2011， Paras. 290-295.。

由前述争端可见，中国在多边贸易体制下同美欧非市场经济反倾销税和反补贴制度的规则维权取得显著成效，限制了美欧国内政策的贸易保护性和任意性。

四、中国在区域协定下对非市场经济和市场扭曲规则的抵制和保留

多边经贸规则谈判乏力，区域贸易协定成为美欧推广非市场经济及市场扭曲条款的工具，亦成为中国与美欧展开规则竞争的场合。

第一，中国在区域贸易协定下对美欧实施的歧视性贸易救济措施持坚决抵制态度，尤其是使中国蒙受了WTO二等公民地位的替代国比价措施Alexander Polouektov， “Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-Dumping Law and Accession Negotiations： Revival of a Two-tier Membership”， Journal of World Trade， Vol. 36， No. 1， 2002， pp. 1-37.。在中国与澳大利亚自由贸易协定谈判中，基于中国的坚持，中澳签署《关于承认中国完全市场经济地位和启动中澳自由贸易协定谈判的谅解备忘录》。澳大利亚承诺在反倾销、反补贴调查中，不对中国适用《入世议定书》第15节和《工作组报告》第242段，即替代国比价方法《中国-澳大利亚自由贸易区谈判大事》，http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_special.shtml。。此后，中国进一步在正式约文中订入禁止适用替代国比价方法的条款。例如，中国在与韩国、格鲁吉亚的贸易协定中，明确规定缔约方在计算倾销幅度时不得适用替代国比价方法《中韩自由贸易协定》第7.1条;《中国-格鲁吉亚自由贸易协定》第3条。。

此外，《中韩自由贸易协定》还就双重救济问题作出了回应。该协定重申WTO《反倾销协定》的相关规定，要求缔约方不得采取任何武断或保护主义行动，在执行双反措施时应谨慎审查对进口产品影响所做的累积评估是否适当《中韩自由贸易协定》第7.2-7.6条。，换言之应避免双重救济的产生。

第二，针对国企竞争中立规则，中国对不符合中国国企政策的规定实施了保留。《中加投资促进与保护协定》第六条国民待遇要求，任一缔约方给予另一缔约方投资者或涵盖投资在扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其国内投资者或投资的待遇。第七条规定，缔约方不得要求涵盖投资企业任命特定国籍人员担任高管职务，虽可要求涵盖投资企业的董事会或任一委员会大部分成员具有特定国籍或为该缔约方居民，但不得实质性损害投资者控制其投资的能力。中国为避免此类条款影响国有资产管理部门处分国有企业股权及资产时采取限制性措施，或提名中国控股或参股合资企业董事及高管的权限，中国在协定第8条提出“国有企业资产及股权转让，以及高管和董事国籍的指定，豁免适用投资协定下国民待遇、最惠国待遇以及高管及董事进出境规定”《中加投资促进与保护协定》第8条。。

第三，针对反技术当地化条款，基于中国在《入世议定书》中做出了不实施任何强制性技术转移投资措施的承诺Protocol on the Accession of the Peoples Republic of China， WT/L/432， November 10， 2001， Art. 7.3.，故中国在入世后签订的贸易和投资协定中，大多协定或重申《与贸易有关投资措施协议》义务《中加投资促进与保护协定》第9条。，少数协定如《中韩自由贸易协定》与《中日韩投资促进与保护协定》规定，不得实施任何强制技术转移的投资措施The Sino-Japan-Korea Investment Promotion， Facilitation and Protection Agreement， Art. 7.2.。至于汇率操纵条款，美国仅在USMCA协定中制定了相关条款，故尚未引起中国注意。

五、中国抵制非市场经济与市场扭曲规则的成效及反思

美欧通过扩张非市场经济条款，建构市场扭曲条款，实施贸易保护主义，引发了中国在多边及区域协定中的制度维权。值得肯定的是，中国在紧固件案、双反案、反补贴案中的胜诉，促使美国改变国内法，限制双重救济、公共机构认定、一国一税等歧视性措施的实施。中国在与韩国、格鲁吉亚的自由贸易协定中，也表述了对替代国比价方法、双重救济等措施的不满。但需看到的是，中国在抵制非市场经济条款和市场扭曲条款过程中，也存在缔约不精细和规则竞争非体系性的缺陷。

第一，中国尚不具备精细建构国际经贸规则并充分预见缔约效果的软实力。《入世议定书》第15节d项本为中国在谈判中提出的非市场经济豁免和退出条款。由于措辞不够严谨，一方面使该条款“非市场经济”的认定完全取决于进口方国内法;另一方面“退出”机制又因前后两句话措辞不同产生歧义，使得美欧得以巧立名目，曲解a项ii目含义，继续对中国实施歧视性比价方法。

第二，由中国对国企竞争规则、禁止技术当地化条款的应对态度可见，中国对不利规则的竞争呈碎片化状态，并具有明显的滞后性，未能先发制人地主动防御正在形成中的不利条款。例如，中国仅在《中加投资促进与保护协定》中，考虑了国企相关规则与中国国内法的兼容性。此外，美式和欧式协定均已将技术当地化措施扩张至激励型技术转让措施，并立法禁止，干预本国企业向中国企业转让技术。中国目前在区域贸易协定下未做回应，制度防御明显不足，会在未来的制度竞争中处于被动地位。

对此，中国应正确认识到美欧不满足非市场经济规则、构建市场扭曲规则的本质，全面梳理当前已产生及未来可能产生的市场扭曲条款，在经贸谈判中做早期应对。

首先，中国应提高对外谈判中的精细缔约能力，并在缔约后对其条约权利义务的适用情形和外延、适用障碍等做定期评价，预判与主要贸易伙伴之间可能产生的分歧，及时协调和处理分歧。

其次，针对美欧所建构的国企竞争中立规则，中国要意识到全面反对国企竞争中立规则与国际经贸规则的发展趋势并不一致，但美式国企规则过于苛刻，亦不能接受。因此，中国应区分美欧贸易协定中当前可予接受、可渐进接受以及不能接受的条款，在自身主导的区域贸易协定中制定较为温和的、符合中国国情的国企竞争规制方案，反对该规则的全面建构，尤其应反对非商业援助主体的泛化、非商业援助义务与中国宏观经济改革的挂钩以及争端解决机制的适用，并借助于“不符措施清单”为国有企业改革預留空间和时间。

再次，针对禁止技术当地化条款，中国应谨防禁止技术当地化条款成为贸易保护措施的挡箭牌。中国可在自身主导的区域贸易协定中主动纳入禁止技术当地化条款，但应严格限定技术当地化的范畴和含义，规定区域贸易协定所禁止的强制技术转移或技术当地化措施为政府通过强制性立法和行政管制措施所规定的技术转让措施，同时，规定缔约方政府不得随意干预企业技术转让的私法行为，避免对国际贸易和投资造成不必要的限制。

最后，针对美国正在构建的汇率操纵条款以及其它正在形成中的对中国不利条款，中国需把握其发展动向，评估其可能对中国产生的不利影响。一旦此类规则向有约束力的义务性规则发展，中国应在多边及区域贸易协定谈判中声明本国立场，与贸易伙伴及时制定与不利规则相竞争的规则，避免或减缓此类条款的泛化。

（责任编辑：潇湘子）

Abstract： In recent years， US and EU amended traditional non-market economy rules， including more comprehensive trade distortion rules such as state-owned enterprises disciplines， rules against technology transfer and manipulation of exchange rates， which attracted rule contestation from China. China gained remarkable success in contesting measures of surrogate country methodologies， country wide duty， double remedy， out-of-country benchmark and public body recognition in WTO disputes， and reserved unfavorable trade remedies and SOE disciplines in its regional trade and investment treaties. However， China rule contestation with US and EU is piecemeal and passive， its imprecise treaty conclusion has constrained its ability of rule contestation， which should be improved in the future.

Keywords： Non-Market Economy; Market Distortion; Rule Contestation