关于行政规范性文件备案审查标准的讨论

余杰妮

摘 要：行政规范性文件备案审查是对行政规范性文件的有效监督方式之一，审查标准是该制度的重要内容。当前我国审查标准规定存在不足，或者过于宽泛，或者失之片面。本文结合立法规定和司法实践，提出行政规范性文件的审查标准，可以参照《法规规章备案条例》的规定，分为合法性审查、合理性审查和协调性审查三个方面。

关键词：行政规范性文件;审查标准

一、行政规范性文件备案审查概念

行政规范性文件备案审查制度是指行政规范性文件在制定以后需报送上级行政机关备案，由上级行政机关对其合法性、合理性和协调性等方面进行审查，并根据具体情况作出处理决定的一种事后监督手段。

何为行政规范性文件？有学者提出可以从广义和狭义两个角度理解规范性文件的范围。广义的规范性文件包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及政府规章。狭义的规范性文件只包括政府部门制定发布的规范性文件，即行政立法（行政法规和行政规章）和其他规范性文件[1]。而本文讨论的行政规范性文件是指行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依据法定权限和法定程序颁布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的文件。

二、行政规范性文件审查标准现状

（一）法律、法规中关于审查标准的规定

《监督法》在《宪法》《立法法》等规定的基础上将“规范性文件的备案审查”单独列为一章。有学者认为《监督法》的大部分内容并非创新性规定，但其最大价值在于将宪法和法律的现有规定系统化、具体化，使其更具操作性[2]。《监督法》第二十九条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：1.超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的;2.同法律、法规规定相抵触的;3.有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

《法规规章备案条例》（以下简称《条例》）对备案审查的标准有更具体的规定。《条例》第十条规定了国务院法制机构就五个方面的事项进行审查：“1.是否超越权限;2.下位法是否违反上位法的规定;3.地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;4.规章的规定是否适當;5.是否违背法定程序。”包括制定主体合法要件、内容合法要件、程序合法要件、内容适当性要件以及内容协调性要件。

（二）各地关于审查标准规定中存在的问题

首先，很多地方对审查标准的规定过于简单，只规定了合法性审查，没有规定对合理性和协调性进行审查，如重庆。而陕西仅规定“存在违法或者不当情形”，没有明确具体审查标准。备案审查机关的审查自由裁量权过大容易导致备案审查制度实效性受损，甚至导致备案审查制度流于形式;此外，审查标准的设置起着提示制定机关在制定文件过程中应注意的事项和要求的作用。审查标准规定太过简单或笼统不利于实现其应有作用。

其次，制定程序不统一、不严谨。与法规规章相比，行政规范性文件在外部表现形式上和制定程序上的严密性相对较差，导致实践中其表现形式多样，文件发布较为随意。有些地方虽规定了对行政规范性文件的形式要件进行审查，但我国尚无专门针对行政规范性文件的制定程序方面的法律规定。目前的主要规定有《条例》第36条：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”据此，县级以上人民政府制定行政规范性文件时，应该参照执行规章制定程序。但规章与行政规范性文件的制定在程序、效力上存在较大差异，单纯参照规章制定程序来制定，难以实现行政规范性文件灵活性、效率性的特点。中共中央国务院发布的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》中提出：“完善规范性文件制定程序，落实合法性审查、集体讨论决定等制度，实行制定机关对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发制度……涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。”但就性质而言，其指导性意义更大于约束意义。

最后，配套制度不完善，合理性审查标准可操作性较差。行政规范性文件除了合法性问题，还有合理性问题。总结以往对法规规章合理性审查的实践经验，其主要审查内容包括以下四个方面：规章规定的对象是否合理;制定规章的动机与目的是否合理;规章对违反行政管理的行为规定的处置是否公平;规章规定的行政管理措施是否尊重公民的权利和自由[3]。实践中，大量行政规范性文件是为贯彻上位法而制定的，在判断其合理性时，可以参照上位法的规定。但是在法律、法规规定过于原则、笼统，或者在上位法没有相关规定的情况下，就很难进行判断。此外，涉及自由裁量行为的，依赖于行政执法人员的个人理解，对自由裁量行为的判断历来是备案审查的一个难点。

三、行政规范性文件备案审查标准的再思考

（一）审查标准包括合法性、合理性和协调性

对于审查标准的讨论，有学者提出，合法性审查与合理性审查共同构成了规范性文件审查的适当性标准[4]。然而审查机关仅对行政规范性文件进行合法性与合理性的审查，并不能作出全面、准确的评价。实际操作中，审查机关主要是以《条例》所规定的五项要件进行审查，制定主体合法要件主要是行政机关有哪些行政管理权限、哪些行政机关可以制定行政规范性文件以及哪些事项可以通过制定行政规范性文件来调整等问题。内容合法要件主要是审查其是否违反上位法规定，包括扩大、限缩、增设等上位法规定的行政事项。程序合法性要件即是否违背了法定程序。内容适当性要件即合理性审查标准，例如地方政府就春节期间不准燃放烟花鞭炮制定的行政规范性文件，一般不存在合法性问题，但从文件规定的对象、目的是否合理、规定的行政管理措施是否尊重公民的权利和自由等方面来衡量，却不一定都适当。内容协调性要件是审查行政规范性文件对同一事项的规定是否一致。

这五项要件在学理上一般分为三类：一是合法性审查，主要解决文件是否违反上位法，如行政许可、行政处罚设定权的问题等;二是合理性审查，主要解决文件制定中“粗線条”造成的弊端，涉及行政自由裁量权，是否合目的性等;三是协调性审查，目的是解决不同层级、不同部门的行政规范性文件之间“相互打架”现象。行政规范性文件的审查标准，笔者认为可以参照《条例》的规定，即包含合法性、合理性和协调性三方面。

（二）审查标准中需要进一步研究的问题

第一，《宪法》可否作为审查标准的依据。《立法法》第八十七条规定，法律、法规、规章存在“下位法违反上位法规定的”情形的，由有关机关予以改变或撤销，没有将违反《宪法》的规定明确包含在审查标准中。《监督法》对法规、规章之外的其他规范性文件予以撤销的情形之一中只规定了“同法律、法规规定相抵触的”，也未将同《宪法》相抵触作为撤销的情形。但《宪法》具有最高法律效力，国家机关制定的一切法律、法规、规章都不得与之相抵触，因此，其理所当然地要作为行政规范性文件审查标准的最根本的依据。

第二，行政规范性文件的适当性如何来认定？有的学者从立法权的运用和行使要符合客观规律、要适度的角度出发，提出从三个方面来把握：“一是立法动机应当是建设性的;二是立法行为应当建立在充分的理论根据和实践基础上;三是立法权行使应当合乎情理。”[5]姑且不论行政规范性文件是否具备正式立法程序的地位，但这对如何准确把握行政规范性文件的适当性有一定的借鉴意义。笔者认为，在审查标准的设定上必须确立程序审查与实体审查并重的理念，以强化对行政规范性文件制定的程序保障。目前，除了厘清宪法、法律、法规中的规定，正确理解法律文本规定的审查标准基础之上，还要对各地积累的经验进行分析、总结，为监督审查工作提供可操作、更规范化的指引。

第三，有学者提出备案审查制度的实际效果不可高估，其原因在于备案基本属于内部程序，目前人大常委会定期公布已经备案的行政规范并不多见[6]。笔者认为，备案审查制度作为“符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计”，虽然在现实运作中存在一定的问题和不足。但就目前而言，地方国家机关在实施法律过程中除了直接运用法律、法规作出具体行为外，更多的是出台规范性文件，其更具灵活性和效率性。行政规范性文件作为行政管理工作的依据之一，大量存在于实践中，对行政规范性文件进行备案审查，是对行政规范性文件的有效监督方式之一，也是维护社会主义法制统一的重要制度。

参考文献：

[1]李岩松.论我国规范性文件审查机制的完善[J].法治研究，2011（1）：45-49.

[2]曾祥华.《监督法》的创新与缺憾[J].学习与探索，2008（5）：100-103.

[3]宋大涵.法规规章规范性文件备案工作实用手册[M].北京：中国法制出版社，2003，107-109.

[4]卢群星.论规范性文件的审查标准：适当性原则的展开与应用[J].浙江社会科学，2010（2）：58-64.

[5]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002，327.

[6]章剑生.现代行政法总论（第2版）[M].北京：法律出版社，2019，195.