律师调解机制的完善路径探析——以市场化运营方式为视角

蒋俊 叶佳丽

（浙江省台州市三门县人民法院，浙江台州 317100）

2017年9月30日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《意见》），对律师调解工作的基本原则、工作模式、工作机制等进行了原则性规定，标志着律师调解制度在我国初步确定。开展律师调解工作是进一步完善我国非诉讼纠纷解决机制的重要创新举措，有利于有效化解民商事纠纷，充分缓解法院“案多人少”矛盾，丰富律师职能和提升司法效能，推动构筑中国特色多元化纠纷解决体系。然而，与如火如荼的推广工作相较，实践中律师调解工作却呈现出步履维艰，进展缓慢之态势，如何为律师调解快速发展注入“活力”，正是笔者撰写本文的初衷所在。

1 鱼游釜中：律师调解工作的现实困境及成因剖析

1.1 大众群体对“公家”调解的固有选择

首先律师调解工作的宣传力度、普及范围仍有所局限，普通社会群众对此项调解工作了解甚微。其次受中国历来的调解传统影响，基于对这种权威的公权力的信任，使得纠纷发生时，当事人更愿意选择法院调解、人民调解这些公信力更高的“公家”调解。同时，“以争取一方当事人的最大化利益为终极目标”是律师群体在社会群众心目中的固有形象。

1.2 律师群体对调解工作的认识偏差

目前律师群体对律师调解还未形成普遍认同感，对调解本身与职业理想的关系存在认识偏差。部分律师认为调解就是低端业务，而没有认识到律师提供的是一种公共法律服务，包括提供调解、仲裁等纠纷解决服务。同时，调解思维与诉讼思维的转变不及时，导致部分律师仍坚持认为“利益对抗”的诉讼思维，才能实现委托人利益的最大化。

1.3 试点地区对调解费用的设定过低

据笔者了解，关于律师调解费用，目前试点地区通常采用政府给予劳务补贴、向当事人收取低价调解费或完全无偿的形式。调解工作费时费力，律师需投入大量的时间和精力，而收入与付出却不成正比，加之诉讼与调解费用上的巨大差异，极易打击律师接受调解工作的积极性。因此，笔者认为，过低的调解费用将会是制约律师调解工作可持续发展的重要障碍之一。

1.4 司法部门对调解协议的赋权繁琐

虽然《意见》中规定了可以通过司法确认程序及申请支付令的方式赋予律师调解协议强制执行力，但实际上，出于保障司法的严谨性及权威性，司法确认程序中往往需要当事人提交相关的 证明材料，必要时还需要接受法官的调查询问。如此一来，相较于前端调解的便捷，后端司法确认程序除却不收取费用外，就显得尤为繁琐冗长，而申请支付令还需要另行收费。

2 批郤导窾：律师调解市场化运营的路径选择

根据新制度经济学理论，任何制度都是市场提供的产品，市场需求决定着市场供给的广度与深度。推动市场化进程，不仅是律师调解机制自我发展的需求，也是回应社会需求的直接体现。

2.1 律师角色定位的转换

从只专注于“打官司”的诉讼代理人向兼顾非诉讼解决纠纷的调解主导人转型，促成纠纷双方达成利益平衡，正是打通律师调解市场化发展的意识“筋脉”的前提条件。而且，对于律师事务所及执业律师而言，市场化的律师调解业务也是其开展差异化营销，拓展业务领域、创新服务类型的有效选择。

2.2 “公家”调解理念的转变

法院及司法行政部门需加强宣传工作，向大众普及律师调解的优势及政策保障，增强律师调解的公信力。法院也可充分发挥诉讼费用杠杆作用，对于未经非诉调解或者无正当理由拒不接受非诉调解以及不属于《意见》规定的不适合非诉调解案件，而执意提起诉讼的当事人，可以认定其行为属于浪费司法资源，在裁判时可确定由其承担诉讼费用以示惩戒。

2.3 调解主体人员的“扩容”

由于《意见》中并未明确规定承办律师调解工作的律师的资质条件，致使试点地区从严把控承办律师的资质条件，其中律师的执业年限要求颇为严格。笔者认为，年轻律师是律师调解的重要土壤。因此，笔者建议，可适当放宽执业年限要求，采取律师自主报名与调解培训结合的形式，来弥补年轻律师社会经验不足的短板，培养年轻律师的调解能力和社会意识。同时，年轻律师群体也能够更加理解法院工作的艰辛，为形成法律共同体意识打下基础。

2.4 专职调解律师的增设

笔者建议，律师事务所在其内部设置专职调解律师，第一批次的人员可由事务所推荐，经司法行政部门审核并组织专职调解培训合格后，取得专职调解律师资格并独立开展调解工作；后续的专职调解律师则可由本所已经通过国家法律资格考试的人员自主申请，并跟随本所专职调解律师从事调解实习工作满两年，方可取得专职调解律师资格并独立主持调解。

2.5 收费标准、方式的确定

司法行政部门则会同物价部门、律师协会将律师调解纳入律师服务项目范围，参照代理诉讼案件的收费标准核定调解的收费标准和收费名目。待市场成熟后，调解费用便能够在核定的标准范围内遵循市场规律自动调节，从而确保律师持续参加调解工作的积极性。

3 放水养鱼：律师调解市场化运营的配套机制构建

律师调解市场化在实践中具备可操作性是毋庸置疑的，但作为法院化解案多人少矛盾、完善非诉讼纠纷解决机制的理想选择，还需要提供保障市场化正常运营的配套机制，才能真正唤醒市场活力，“盘活”律师调解机制，发挥其最大的司法效果和社会效果。

3.1 执业屏蔽机制

在现有机制下，若不建立律师和律师事务所执业的屏蔽制度，很难保证调解律师不与同一律所的同事分享信息或利益，容易导致律师调解员在调解的过程中对潜在的客户存在偏心，甚至有意不达成调解协议以便将接下来的诉讼业务转移给自己的同事。因此，在已有的回避制度下，鉴于调解行为的准司法性，笔者认为加设屏蔽制度，能够避免角色混同所带来的不必要混乱以及律师事务所之间的不正当竞争，保证调解工作的公平公正。

3.2 复议救济机制

法院对调解协议裁定不予确认时，应载明对调解协议不予确认的理由，释法说理，以规范审判权的行使和维护司法公信力。同时，应赋予当事人及其调解律师对不予确认调解协议裁定向上级法院申请复议的权利，复议期间调解协议不再继续履行。上级法院在复议期间也可组织当事人进行调解，并对新达成的调解协议制作调解书予以确认。如果复议结果仍不予确认调解协议效力的，应告知当事人可向人民法院起诉解决纠纷。

3.3 案例检索机制

通过检索案例，律师可以提供所在地区法院对某类案件的裁判趋势，帮助当事人预测如果进入诉讼程序，所获得的利益与目前调解方案相比是更多还是更少，从而作为说服当事人接受调解方案的有力武器。对此，司法行政部门及法院可定期汇总律师调解的工作成果，总结调解经验，将案件类型和调解结果进行跟踪比对，形成律师调解的数据库，并按纠纷类型发布相应的调解指导案例，规范律师调解尺度范围。

3.4 激励约束机制

律师接受调解工作往往期待从中获得当事人的认可、社会的认同以及同行的尊重，从而实现自我的社会价值。为实现律师的价值认同，司法行政部门或律师协会可根据调解律师该年度的调解纠纷数量及调解成功率，对认真履行调解职责、调解效果好的律师进行公开表彰，也可以评选“优秀律师调解员”、“先进调解工作个人”等，并给予相应的荣誉嘉奖和适当的奖金鼓励。

3.5 全程留痕机制

调解律师在接受委托时需与双方委托人签署调解委托合同，合同内容包括但不限于调解成功与否的费用标准、调解保密协议以及如实陈述承诺条款。调解律师会见当事人时需制作谈话笔录，组织双方调解时需制作调解笔录，为促成调解而向第三人询问情况时需制作调查笔录等，准确、如实地填写制作时间、地点，并确保在场人员确认签字或盖印，在场人员不愿意签字或盖印时，调解律师应备注相应原因。必要时，对基础法律关系及相关证据可进行初步审查或询问，确保调解纠纷的真实性。律师调解市场化运营是一个浩大的系统工程，本文篇幅有限，无法涉及各个方面，只希望能以抛砖引玉之用，向千年前古人所设想的“无讼”理想社会迈进一步。

注释

①本文中的年轻律师系指本科或硕士毕业后从事律师工作，执业不超过5年（含5年）的律师。