新中国涉海法治70年的发展、特点与应然取向

马得懿

中国被视为世界上重要的海洋大国和海运大国之一。新中国成立70年以来，中国海洋事业日新月异，最重要的动力之一源于涉海法治取得长足发展，涉海法律体系日渐健全。新时代海洋秩序不断变革，梳理新中国成立70年以来涉海法治的演变，进而深刻认知新中国涉海法治70年的主要特点和法治经验，其重要价值在于对未来中国涉海法治的应然取向作出判断。在充分分析涉海法治独特发展规律的基础上，本文尝试在海洋秩序及其法律规范阐释范式下回应未来中国涉海法治体系下的若干核心范畴。

一、中国涉海法治的演变

审视新中国成立70年以来涉海法治的发展乃至演变规律，其视角或着眼点不同，可能导致对中国涉海法治的演变历程的界分亦存有差异。然而，阿道夫·默克尔(Adofl Merkl)认为，法律体系和法律秩序这两个概念在纯粹法学的文献中被不加区分使用，但更多使用“法律秩序”。海洋秩序的历史脉络亦印证海洋秩序与海洋法律规范的密不可分与相通性。为此，本文尝试构建“海洋秩序—规范叙事”范式，并以该范式来展开新中国成立70年以来涉海法治演变的叙事，以力图厘清中国涉海法治70年的发展规律性。某种意义上，海洋法律体系是海洋秩序的固化与表达，其与“海洋秩序”具有一定的同质性，即海洋秩序需要借助海洋法律体系得以维系和表达。这是因为，法律秩序是法律概念的再一次发展。重大海洋事件是海洋法律秩序生成的另一种重大成因。故此，“海洋秩序”可以理解为“人类历史上不同利益集团为争夺海权或维护自身海洋权益而形成的相互间的政治、经济和法律关系”。人类应对海洋秩序的有效手段是以法律体系来固化和表达之，因此，某种意义上海洋秩序与海洋法律体系具有同质性。

(一)涉海法治起步(1949—1958年)

新中国成立伊始，涉海法治几乎一片空白。以毛泽东为核心的国家领导人敏锐地意识到海洋对于新中国安全的战略地位，认真总结历史上中国因失去海权造成羸弱的历史教训，格外重视中国收回海洋主权、建设现代化海军和拓展海洋运输。不仅如此，新中国政权向西方海洋强国强硬表达国家海洋主权决不让步的决心。长期以来，国际海洋法规则的制定由西方国家所掌控。1958年第一次联合国海洋法会议形成四个日内瓦海洋法公约体系，奠定海洋强国主宰国际海洋秩序的国际法基础。为了维护新中国的海洋权益，1958年9月4日，中国政府及时公布《中华人民共和国关于领海的声明》。该声明虽然不是被冠以“法律”，但是其标志着中国海洋法治的重要起步，是中国涉海法治的里程碑式法治文件。中国以“声明”形式来宣示领海主张，这也是由当时中国的法治国情使然。

由于以美国为首的西方国家对新中国采取海上封锁和禁运敌对政策，新中国采取与友好国家联合成立海运公司的方式积极发展海运业以打破西方国家的海上贸易禁运。其中，1951年1月，中国和波兰签订联合成立海运公司协议，中波轮船有限公司是此时期的产物。此时期的海洋法治主要关注于领海制度和海洋贸易运输等领域，同时重视涉海管理事项的细化。

(二)涉海法治曲折发展(1958—1984年)

从1958年至1984年，中国海洋法治得到长足发展，但是历程相当曲折。这期间，自1966年起，海洋立法长达十年一度停滞不前。尽管如此，此时期中国的海洋法治仍旧得到一定程度发展。而且涉海法治建设呈现出多元化趋向。此时期由于中国海洋贸易运输立法几乎空白，因此，学者的海商法著作成为处理海洋运输问题的主要参考和依据。1965年2月，我国著名海商法学者魏文瀚出版《海商法讲座》，系新中国成立以来我国第一部海商法著作。《海商法讲座》一书对中国海商法立法和学者研究海商法产生了深远影响，奠定了中国学者认识海商法体系的基本框架。1963年《中华人民共和国海商法(草案)》(第九稿)的基本体例和框架与《海商法讲座》大体相同。该时期关涉海洋航行秩序、海洋环境保护以及海关执法等立法领域取得进展。这些行政法规和规章，虽然立法层次比较低，但为规范海洋活动提供了法律依据。

发端于20世纪70年代的“环境问题”及其勃兴，为刚刚开启对外开放的新中国涉海立法带来重大影响。此时期两部重要的涉海法律值得一提。一部是1982年《中华人民共和国海洋环境保护法》，另一部是1984年《中华人民共和国海上交通安全法》。前者的实施标志着我国海洋环境保护开始步入法治化轨道，是中国有关海洋环境污染防治的重要里程碑立法。而后者，则对于促进和保障我国管辖海域的海上交通安全起到法治保障作用。在此之后，中国陆续发布其他海洋环境方面的法规规章。总体而言，1984年以前尽管中国涉海法治发展缓慢，仍然在海洋法治重点领域取得进展。这主要体现在海洋环境保护和海洋交通安全法治保障领域。

(三)海洋领域法治的逐渐完善(1984—2011年)

1985年以来，中国政府逐渐意识到发展海洋经济在国民经济体系中的重要作用。随着海洋世纪的到来，海洋发展战略被纳入到中国共产党的纲领性文件中。与此同时，1982年通过，1994年生效的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)，一度激发了中国政府高度重视世界范围兴起的“蓝色圈地”运动，中国认识到应该高度重视海洋问题。同时期，中国政府提出“建立一个门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学的完备的法律体系成为我国推进依法治国战略的重要内容”。受其鼓舞，中国涉海法律、涉海条例、部门规章以及地方立法纷纷出台。在涉海私法体系中，1993年《中华人民共和国海商法》终于颁布实施。就海洋治理领域而言，1992年实施的《中华人民共和国领海及毗邻区法》、1998年实施的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，系此时期非常重要的涉海立法。上述三部法律，分别以促进国际贸易运输和维护海洋权益为立法目的和宗旨，在中国海洋法治进程中具有重要地位，一定程度上具有里程碑意义。

与此同时，中国涉海法治不断向纵深发展，不断弥补海洋治理的空白。旋即，其他重要海洋领域和海洋运输领域的法律，诸如《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国航道法》以及《中华人民共和国海事诉讼特别法》相继实施。进入21世纪以来，中国更是针对国际海洋秩序格局的演变，密切跟踪国际海洋立法和强化中国海洋权益的维护，先后实施《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国海岛保护法》以及《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》。同时期，大量规范海洋特定行业和领域的涉海条例纷纷出台。就涉海双边国家关系而言，2004年中国政府分别与越南、韩国以及日本就海洋划界和捕鱼等问题实现双边协议的签署。

(四)海洋维权凸显与呼吁“海洋基本法”(2011—2019年)

晚近以来，中国积极实施“海洋强国”战略。中国在海洋捕捞、海洋运输、海岛开发、深海探矿、海洋油气开发以及极地科研方面，取得重大进展。与此同时，中国与周边国家的海洋争端日渐凸显。不仅如此，中国与某些域外大国在中国相关海域展开政治、经济乃至军事博弈。由此，形成该时期中国涉海法治建设的两个明显特征：其一是展开系列涉海法律的修法活动，以适应海洋权益的法治保障需要；其二是呼吁中国制定“海洋基本法”日益高涨，以高位阶立法构建保障中国海洋权益的法律体系。

此时期中国涉海法治进程中海洋维权色彩凸显，以及与之呼应的呼吁出台“海洋基本法”，具有其特定的背景。2012年4月，日本政府开始潜心积虑制造“钓鱼岛购岛事件”，企图窃取中国的钓鱼岛列岛主权，一度引发中日关系低谷和紧张。为了应对日本通过“购岛”闹剧获得钓鱼岛及其附属岛屿主权的野心，2012年9月10日，中国政府根据《中华人民共和国领海及毗邻区法》，正式宣布中国钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的声明，以立法形式展开海洋权益维护斗争。2013年1月，菲律宾单方面启动“南海仲裁案”，恣意解释和适用《公约》，在海洋争端和平解决上造成不良国际影响。自从2011年以来，中国分别与韩国和越南在专属经济区捕鱼和油气开发上存在严重争端和冲突。作为域外大国，近期美国针对中国附近相关海域实施高频率和高强度的“航行自由行动”，恣意挑战中国的海洋秩序。可见，中国涉海法治进程中日渐凸显海洋权益的维护，是中国应对海洋问题和挑战的必然选择。为此，中国启动相关涉海国内法的修法活动，同时加快中国“海洋基本法”立法的前期准备工作。

就修法而言，由于实施于1984年的《中华人民共和国海上交通安全法》难以适应目前中国管辖海域的交通安全状况、海洋权益维护以及海洋执法重大变化，因此对该法典的修改亦提上日程。无独有偶，一直以来海洋环境问题成为海洋法治关注的重点和核心领域之一。中国对1982 年公布的《中华人民共和国海洋环境保护法》实施系列修订。作为海洋贸易运输的重要私法法典，《中华人民共和国海商法》的修订被提到日程。同时，中国政府健全和加强海岛的保护与开放，分别启动了无居民海岛普查、命名以及修复计划。中国海洋维权的历史使命，催生中国不断探索和改革海洋执法力量的体制机制。就“海洋基本法”的制定而言，近年以来，部分学者呼吁中国应该制定“海洋基本法”的学术争鸣从未消歇。中国“海洋基本法”在立法原则、框架内容、制度设计以及立法技术等诸多方面尚未达成共识。相当学者之所以呼吁中国应该及时制定“海洋基本法”，主要是期望该法典成为中国形成健全海洋法律体系的重要标志。

二、新中国涉海法治70年的主要特点与检视

(一)新中国涉海法治70年的主要特点

回眸新中国成立70年以来的涉海法治历程，其以下主要特点值得梳理。其一，以执政党的海洋政策代替涉海法律法规，一度是中国维系海洋秩序的重要途径。建国初期，党和国家领导人就海洋问题先后发表一系列重要讲话。这些讲话构成当时中国重要的海洋政策。由于中国不可能在短期内完成涉海法律体系的构架，因此这些重要涉海讲话曾经一度代替中国海洋法律法规。自1951年8月以来，中国政府针对南海诸岛屿、钓鱼岛列岛以及相关海域的主权和海洋权益发布一系列政策和声明，为中国维护海洋主权和权益提供了法律依据。1978年以来，中国政府开始完善和修正当时的海洋政策，逐渐重视海洋相关领域的立法。新时期国际海洋秩序发生重大变革，中国海洋法治亦取得重要进展，中国明确提出“建设海洋强国”国家战略。其二，中国某些海洋法律的制定过于依赖国际公约的移植。通过移植国际公约有关条款制定相关涉海法律，囊括涉海公法和私法领域。1929年形成的海商法典是该时期民国政府移植外国海商法典的产物。新中国成立以后，肇始于20世纪50年代初期开始起草《中华人民共和国海商法》至该法典于1992年通过，标志着中国再次开启立法移植道路。这种大规模依赖移植国际法的立法路径，被认为是一种“捷径”。然而，“捷径往往也是险途”。今天中国海事司法实践面临众多困惑便是明证。移植国际公约的涉海立法实践，被西方学者认为是“助长混乱和不确定现象的产生”。与此同时，为了履行1982年《公约》，中国立法者移植该《公约》框架下的专属经济区制度、大陆架制度以及紧追权等制度。其三，涉海立法滞后于涉海司法实践。各类海洋争端和纠纷层出不穷。涉海争端和纠纷迥异于一般争端和纠纷，这是海洋的天然特质导致涉海纠纷通常具有跨国性、法律规则适用的模糊性使然。比如，中国对内水、领海的司法管辖权是明确的，但中国对领海外国家管辖海域的海事司法管辖权则不够清晰。与此同时，为了凸显海事司法在推动海洋强国战略实施中的作用，中国海事法院在海上犯罪管辖权上大力改革，实施“三审合一”方案。2017年8月21日，宁波海事法院对菲律宾籍海员艾伦·门多萨·塔布雷(Allan Mendonza Tablate)交通肇事罪进行宣判。这是中国旨在通过海事司法以保障国家海洋主权和海洋权益的实践。

(二)新中国涉海法治70年检视

1.中国参与国际涉海立法的理念和策略值得反思

涉海法治不是陆地法治向海洋的机械延伸。由于海洋具有浓厚的地缘政治色彩，导致一国的海洋法治与周边国家乃至世界格局具有天然联系。检视新中国建国70年以来的海洋法治，尤其是参与国际涉海立法的理念和策略，值得进一步反思。建国伊始，受制于国力所限和国际形势所迫，中国的涉海立法不仅效力位阶低，而且多以声明或者海洋政策来治理海洋。受制于当时政治意识形态的左右，中国在联合国第三次会议上的提案，尚未能有效维护中国长远的海洋利益。作为南海、东海等典型半闭海的沿岸国之一，中国属于某种意义上“海洋地理不利”国家。1982年《公约》框架下专属经济区体制和大陆架体制导致中国与周边国家产生海洋划界和渔业争端与日俱增。不仅如此，中国在涉海国际条约缔结中的主张缺乏远见。作为“海洋宪章”的《公约》，其体系庞大，内容繁多，是20世纪全球海洋治理的重要法律成果。然而，作为海洋大国或者潜在的海洋强国，中国在第三次联合国海洋法大会上参与度并不深，一些重要议题的提案的影响力不大。就批准和参加涉海公约的技术而言，中国一度形成以“保留条款”的缔约手段来维护中国海洋利益，也是值得反思和检视的。

2.中国建设“海洋强国”的标准问题值得进一步审视

“海洋强国”的学理标准是一个复杂和多元的问题。一度以来，以“海权”为核心概念来构建描述“海洋强国”的体系成为学术偏好。从历史上看，世界各国没有形成千篇一律的“海洋强国”模式。孙中山先生认为 ：“世界大势变迁，国力之盛衰强弱，常在海，而不在陆”。欧洲海洋强国的发展史更是诠释了海洋强国的基本历史规律并不是固化不变的。古罗马帝国的兴衰、昔日海洋强权西班牙和葡萄牙的荣辱沉浮、英国“大不列颠日不落帝国”的崛起以及当今海权强国美国成为海上霸权的经验，无一不昭示着各色有别的“海洋强国”的历史规律性。美国海军战略家阿尔佛雷德·马汉(Alfred T. Mahan)的经典名言“获得海权或控制海上要冲的国家，就掌握了历史的主动权”。根据杨金森的理解，凡是能够利用海洋获得比大多数国家更多的海洋利益，都可以称为海洋强国。可见，理解“海洋强国”标准是多元的和发展的。

就法学视阈下“海洋强国”的含义而言，相当多学者认为“海洋强国”的重要指标在于一国业已构建“健全海洋法律体系”，质言之，“健全海洋法律体系”的形成是海洋强国的重要标志之一。然而，所谓“健全海洋法律体系”的衡量标准，仍然属于一个未解之谜。更何况，世界各海洋国家的法律传统、法律体系以及海洋文化的差异性，导致其所形成的海洋法律体系存在极大差异性，并且“海洋法律体系”属于一个动态的和历史的概念。2012年党的第十八次全国代表大会首次明确提出要“建设海洋强国”。2017 年党的第十九次全国代表大会报告中强调“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”。十九大报告在十八大报告的基础上不断总结新时期建设海洋强国的重点路径。有学者认为，鉴于海洋在国际社会发展中的重要性，应该依据《公约》的原则和制度，界定“海洋强国”的基本指标或特征是比较合理的。有学者以为，建设海洋强国必须树立海洋法治意识。因此，要推动“海洋入宪”，同时要加速制定“海洋基本法”。我国业已建立的海洋法律制度，尚不足根据1982年《公约》的规定应建立法律数量的50%，在国家法律体系中处于最薄弱的环节。因此，相当多学者认为，“建设海洋强国”的重要路径在于不断完善我国海洋法律体系。新中国成立七十年以来涉海法治的历史经验表明，完全依赖于建立“健全海洋法律体系”构建海洋强国，可能是一相情愿。

3.中国在国际海洋秩序形成中的影响力不足

在新中国成立70年以来的涉海法治实践中，中国在海洋秩序重塑中的影响力、推动力以及主导力不足。这是新中国涉海法治70年以来值得检视的重要领域之一。海洋的天然特征和涉海国际规则的属性，决定了国际海洋规则存在相当模糊领域和空白领域。这些所谓的“剩余权利”的固化需要国家实践不断强化。海洋秩序意味着一种相对稳定的海洋利益关系态势。作为确保海洋利益关系和态势的海洋法律，如海上国际惯例与实践、海洋法以及保证相关海洋制度有效运作的运行机制，得到国际社会普遍接受或认可。如前所述，以《公约》为核心的现代国际海洋法律秩序，是国际社会各种力量妥协折中的产物。由于国际社会有关各方在海洋问题上的利益和关切不尽相同，国家间的政治博弈异常复杂，因而《公约》的制度也是不断发展演进的。因此，中国在涉海法治取得成就的同时，在海洋规则演变中的参与度需要提升。与“海洋法律体系”相比较而言，“海洋秩序”可能更适宜用作描述海洋治理及其变迁规律。新中国成立七十年以来的涉海法治，主要成就在于追求涉海立法而漠视海洋秩序形成中的影响力的发挥，包括重要国际海洋规则博弈和形成中的提案能力和提案水平。

三、海洋秩序学说、涉海法律规范阐释与中国涉海法治的应然取向

展望中国涉海法治趋向，是新时期海洋法治的重要议题，富有时代价值。显然，欲对中国涉海法治的未来应然取向作出富有理性的判断，决不能在梳理新中国成立70年以来涉海法治的演变和反思涉海法治的主要特点基础上而断然得出结论。如果是这样，那么其结论或显得突兀，或难以令人信服。为此，本文将中国涉海法治应然取向置于海洋秩序学说之下，同时辅以海洋秩序的法律规范阐释，进而推论出中国涉海法治的应然取向，才可能具有说服力。

(一)海洋秩序的相关学说

1.海洋法权

400多年前的格劳秀斯(Hugo Grotius)在其著作中多次表达法权思想。在格劳秀斯的视野之下，海洋与人类的关系不再是单一的自然关系，而是加入政治与法律的权利—权力关系。由此，格劳秀斯创立海洋秩序的法权思想逐渐萌生。格劳秀斯的法权思想经过岁月流逝的洗礼而愈发焕发其生命力。在海洋秩序变迁的历史长河中，海洋法权彰显出其强大的引领力与理论根基。不同形态的海洋秩序可能会衍生出不同内涵的海权理论范畴。海洋法律规范并不能同步反映出海洋秩序的真实状态。但是，海洋秩序下的权利—义务、权利—权力等范畴基本上能够描绘海洋秩序的应然性。海洋法权一直在海洋秩序演进中伴随其中，且成为导致海洋秩序生成的重要基础。新时代海洋秩序下，海洋法权应该被赋予新的内涵。海洋法权是一个历史的、动态的概念。

2.海洋自由

尼德兰革命为荷兰向海外发展扫平道路，号称“海上马车夫”的荷兰日益取代西班牙和葡萄牙而成为新的海上霸主。根据格劳秀斯的阐释，最初的海洋自由可以理解为，海洋不能为任何人占有，不属于任何国家所有，海洋对所有民族和人都是公开的、自由的。每个人都可以依据国际法进行自由航行和自由贸易。海洋自由的思想为西方海洋强国获取海洋商业利益提供思想基础，因此，海洋自由思想日益成为海洋秩序演变的理论支持。同时，海洋自由的内涵随着人类利用海洋实践而不断丰富和发展。特别是20世纪50年代以来，联合国海洋法大会形成日内瓦海洋法公约体系和1982年《公约》，构筑全新的海洋自由的理论体系。海洋自由之所以能够成为描述海洋秩序的学说之一，从海洋航行自由与海洋秩序之间在关联度可见一斑。1982年《公约》框架之内与之外，海洋秩序的构建与海洋航行自由形影相随。某种角度上，海洋秩序是国际话语权在海洋领域的重构与解构能力的映射。故此，海洋航行自由的变迁也反映出海洋秩序的生成与变迁。

3.海权论

不同历史阶段的海权论成为海洋力量或海洋秩序的鲜明写照。有学者认为海权论是国际关系现实主义理论的重要分支。以美国为例，美国的海权思想经历了三个阶段，分别是马汉(Alfred Thayer Maham)时代的海权论诞生时期、冷战时期莱曼(John Francis Lehman)的海权思想发展时期以及全球化催生美国海军战略转型时期。作为相当成熟的海权理论，美国海权理论的影响深远。就海权在海洋秩序塑造中的地位而言，海权可以理解为一种历史范畴。某种意义上，海权的内涵是从军事上的海上力量扩展到国际法上的海洋权益。新时期的海权的内涵不仅是指传统上的海洋权力，还包括海洋权利和海洋权益。

(二)海洋秩序的法律规范阐释

海洋秩序的固化与表达，需要借助于不同层次的规范等级体系。海洋秩序的生成作为一个历史范畴，其法律规范的阐释需要借助不同层次的规范体系。

1.海洋自体法与习惯法

就海洋秩序演变中的法律规范而言，从来不缺乏海洋自体法与习惯法的涌现，这是海洋秩序生成的历史规律使然。有西方学者曾经富有诗意地描述 ：“海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律，它不是建立在通常的制定法或判例法的基础上，而是渊源于惯例与习惯做法。人类海洋活动中的成为习惯法的领域非常广泛，诸如海洋运输贸易中的共同海损的分担与理算、海军发布的命令、航行自由等。人类海洋活动导致国际海洋法规则的勃兴与发展，并且沉淀了丰富的海洋习惯法。海洋秩序演变中衍生和蕴含着丰富的海洋习惯法，某些海洋习惯法被逐渐编纂并得以逐渐发展。其中，1982年《公约》便是诸多海洋习惯法的集大成者。

2.公法性海洋法与私法性海洋法

将海洋法界分为公海洋法与私海洋法并没有得到广泛的认同。传统上，国际法被认为主要是确立或维护秩序，而非实现正义。I.A. Shearer, ’ , Eleventh edition, London: Butterworths, 1994,p.5. 受到罗马法上公法与私法划分的影响或者启迪，我国有学者将其引入国际法领域，即通过借鉴“公私法分立”理论重构国际法律体系，把国际法体系划分为“私法性国际法”(Private Law-minded International Law)与“公法性国际法”(Public Law-Minded International Law),期待得以更好理解国际法的历史变迁、发展趋势以及其中蕴含的动力机制。此种貌似机械的分类存在一定的合理性。这是因为，国际公法实际上属于私法性质，或者甚至比国内私法还要私。这一论断和划分模式有助于理解国际法的历史变迁和发展趋势，以增强国际法在国际社会中的作用。进而，“私法性国际法”是指根据国家主权平等原则，受到国内私法文化深刻影响，调整国家间关系的国际法规范或者制度，其存在是由国家的自治性以及平等性所决定的，国际法的效力依据以及国际法规则都蕴含着“私法性国际法”的因子。而“公法性国际法”是指涉及那些超越国家主权之外的国际公共权力的取得以及适用的国际法规范，其存在依据是国际公域的“法治赤字”状态。作为国际秩序的重要领域，海洋秩序的法律规范阐释构成表达海洋秩序的重要样态。

3.海洋基本法与涉海宪法性规范

各国在理解“海洋基本法”方面表现出不同的偏好。各国“海洋基本法”的立法动机与模式差异性大，目前尚未存在成熟的“海洋基本法”模式。考察海洋国家海洋立法的实践及其经验，海洋法律体系化的建构是一种价值选择的过程。1945年美国发布《大陆架公告》，其实旨在于针对海洋大陆架开发的政策，某种意义上，其属于美国的海洋基本法。1997年《加拿大海洋法》是世界上第一个确立海洋综合管理体制的立法。2009年英国《海洋基本法》旨在维护其分散的渔业资源管理，并重振英国海洋渔业产业。2013年越南《海洋基本法》的目的在于应对与中国的南海主权争端。从上述各个“海洋基本法”的立法技术、立法目的与制度设计等方面看，各国“海洋基本法”存在极大差异性。因此，寄希望通过借鉴他国“海洋基本法”的立法经验以完善本国涉海法治体系并不可信。

“海洋入宪”时机集中选择在海洋权益纠纷高峰期。比较典型的当属菲律宾宪法把所谓的“条约界限”的全部海域规定为国家领土。这不仅扩大了本国的领土范围，而且对中国南海海域划界产生了不良影响。就海洋秩序的宪法规范阐释的模式而言，各国宪法对此分野较大。根据涉海关系中权利类型的不同，各国宪法涉海条款的表述模式可以划分为三类，即公民权利模式、国家权力模式以及混合模式。可见，海洋秩序的各国宪法规范阐释具有多元模式。这构成“秩序—规制”在海洋秩序视阈下的基本图谱：一般而言，海洋秩序与海洋规则具有一定的同质性。然而，海洋秩序与海洋规则并不同步发展。注重海洋秩序的构建或者寻求在世界海洋秩序中的一席之地，则更加有战略意义。

(三)中国涉海法治应然取向的预设前提：何以可能

中国涉海法治的应然取向是本文关注的重要范畴之一。为了回应该课题，预设合理的前提和基础是必要的，否则，中国涉海法治的应然取向将变得没有边际和方向。前文所阐释的海洋秩序的比较学说及其法律规范阐释构成中国涉海法治应然取向的预设前提和基础。何以可能？

海洋秩序的比较学说及其法律规范阐释，彰显了相当的复杂性和变动不居的属性。就海洋秩序的比较学说而言，海洋文明昭示人类海洋活动的艰难与丰富多彩。当人类活动的触角延伸到海洋中时，原生态的海洋秩序自发生成，并且海洋秩序生成具有自然生发的色彩。“奇异的东西虽然很多，但没有一样能像人这样奇异。人类冒着狂暴的南风，横越过灰色的大海，劈开汹涌的波涛前进，不怕被吞没的危险。人是主宰，他的天赋能够超越所有的指南针，将所有的想象掌控在手中——他奋力向前，无论身处灾难还是胜利。”这是公元前5世纪中期雅典诗人索福克勒斯在《安提戈涅》中对人类海洋活动的描写。经历几个世纪的发展，人类海洋活动日渐丰富多彩，并导致海洋秩序与陆上秩序的分野，而且逐渐发展其独特性。这些因素为海洋秩序的自然生发提供了物质和文化基础，进而衍生出诸多描写海洋秩序的学说。这些海洋秩序演变的规律性，分别以海洋自由、海权论以及海洋法权得以阐释和描绘。

就海洋秩序的法律规范阐释而言，其不同层次的规范体系，诸如海洋自体法与习惯法、公法性海洋法与私法性海洋法、海洋基本法与涉海宪法性规范，共同构成理解完善涉海法治的路径。然而，正是如此，亦构成正确理解涉海法治应然取向的屏障。在涉海法治社会基础、涉海立法技术、涉海法治理念以及涉海法治体系存在不足或者瑕疵情境之下，而贸然对中国涉海法治应然取向进行制度设计，显然是不可取的。为此，本文在洞悉新中国成立70年以来涉海法治演变基本规律基础上，基于海洋秩序比较学说及其法律规范阐释的理解，谨慎地展望中国涉海法治的应然取向。中国涉海法治的应然取向应该构建在对海洋秩序比较学说及其法律规范阐释的合理理解之上。

(四)中国涉海法治的应然取向

1.理性看待“海洋基本法”

理性地审视中国未来的“海洋基本法”，是中国涉海法治的重要课题之一。某种意义上，中国“海洋基本法”构成中国涉海法治应然取向的重要范畴。本文以为，中国应该在时机成熟之际制定中国的“海洋基本法”，以固化和巩固中国的涉海法治成果。但是，中国决不能盲目急于促成中国的“海洋基本法”，而是应该理性看待“海洋基本法”。

第一，“海洋基本法”并不必然构成形成“健全的海洋法律规范”的标准。涉海法治的立法技术无法周全地满足海洋事务的特质。海洋的流动性、整体性、跨界性以及公共性，这决定了海洋事务的特质。传统法律体系发展的路径在于法律汇编、单项法律体系以及法典化。法律汇编并不是进行实质性的修改和创造，单项法律体系具有立法进程的非连续性的不足，法典化的挑战性尤其大。可以设想，如果将各类涉海事务展开比较原始和初略简单拼接，那么，如此的“海洋法体系”必然是内部缺乏逻辑性和系统性。法律体系概念的存在，目的和价值不在于描述世界，而在于规范世界。随着中国涉海活动范围的不断扩大，海洋事务面临越来越复杂的局面。通过制定“海洋基本法”以依法维护我国领土主权非常必要。然而，基于“海洋基本法”的基础理论体系并不成熟和稳定，导致中国“海洋基本法”尚未形成成熟的模式和立法技术。某种意义上，以海洋法律体系的完善来作为“海洋强国”的标志一度落入困惑的境遇。

第二，中国未来的“海洋基本法”应该是一个开放和柔性的体系，以适应海洋秩序的变化莫测。正如前文所提及到的，世界各国的“海洋基本法”和宪法“涉海”条款模式万千，从未形成稳定的立法模式。不仅如此，作为宣示一国海洋法治方略的“海洋基本法”，应该是开放和柔性的立法体系，而不是僵硬不变的；否则，将无法与海洋秩序相契合。作为海洋强国的日本，其海洋实践尤其是海洋立法实践也值得中国高度关注。日本的海洋法律体系模式很有新意。2007年4月27日日本通过《海洋基本法》(

Basic

Act

of

Ocean

Policy

)并于2007年7月20日生效。该法“附则”重视法律实施的评估，规定该法实施特定时期应该进行综合评估，以根据评估结果采取必要措施。日本《海洋基本法》第16条规定 ：“政府应当在考虑海洋形态及对海洋政策进行效果评估的基础上，每隔五年左右对海洋基本计划进行研究，并作出必要修改。”据此，日本政府已经持续推出三期《海洋基本计划》。日本的海洋法律体系的显著特征是，以《海洋基本法》为核心和基础，辅之以具有动态属性的《海洋基本计划》而构成一个“稳中有变”的体系。日本《海洋基本法》保持了立法的稳定性，具有风向标的功能。而日本《海洋基本计划》则是根据海洋秩序的变化而定期重新审视海洋挑战。这种立法模式迎合海洋秩序变化的特点，亦符合海洋秩序生成的基本属性。

2.强化以海洋法权为核心范畴的海洋秩序的构建与法律阐释

未来应然的中国涉海法治，应该强化以海洋法权为核心的海洋秩序的构建和法律阐释。海洋法权很好地实现海洋秩序中的权利与义务的统一，对于复杂的海洋实践和海洋争端具有很强的统领力和解释力。与作为海洋秩序的其他学说诸如海洋自由和海权论相比较，海权法权更容易得到广泛认同，其以国际社会的共同利益为导向，具有一定的普世价值。因为无论是海洋自由理念，还是海权论，都具有历史局限性。海洋自由被当前某些海洋霸权国家滥用，对维护正常的国际海洋秩序产生挑战与破坏。同样，马汉所鼓吹的海权论，更是西方海洋帝国恣意掠夺海洋财富和开辟海外殖民地的理论借口。因此，就海洋正义的维系与海洋秩序的正当性而言，海洋法权是实现海洋正义的保障。

海洋法权范畴能够稳定表达海洋秩序中众多现象的演变规律。卡尔·施密特认为，海洋由于某种新能量的释放而出现在人们的视野中，历史存在的各种空间也会相应改变自身。人类社会的自生秩序与自然的自生秩序是不同的，它不是自然本能的结果，而是人的行为的结果。就海洋秩序的演变而言，海洋领域产生纷繁复杂的自然现象与社会现象。随着人类征服海洋能力的增强，海洋秩序领域众多现象必然纳入规则的调整。然而，海洋法律规则的完善程度无法穷尽变化莫测的海洋实践与海洋秩序的变化。菲律宾单方面启动的南海仲裁案，是利用1982年《公约》在和平解决海洋争端机制上存有瑕疵的漏洞，而刻意“包装”诉求和滥用海洋法权对海洋法治产生负能量的案例。

因此，作为新时代海洋秩序重塑的基础，人类命运共同体构建以国际合作为前提，但又在叙事模式和方案提供方面深化国际合作的内容，将国际合作演进到共赢共享。国际合作原则也是《联合国宪章》所确立的七项基本原则之一。当前海洋秩序发生深刻变革。此种变革就是由过去过于强调海权而演变为追求全球海洋治理具有普遍意义的规则，尤其是在海洋航行秩序、海洋资源开发、海洋环境保全以及海洋划界领域内为国际法规则所倚重。当然，当代海洋秩序并未完全摒弃制海权的重要性，海洋强权的存在和海洋问题的复杂性，导致当代海洋秩序呈现出逐渐重塑的格局，此种重塑的重要路径是传统海权与新时代海洋法权的高度结合，而人类命运共同体的理念必然在新时代海洋秩序变革中逐渐得到发展。

3.敢于主导海洋秩序变革中的重要议题并上升为规则

一般地，海洋秩序中一国的软实力意指海洋秩序格局中的话语权能力，即通过海洋秩序规制的输出、塑造以及变革等方式谋求海洋秩序影响力。深度介入国际造法进程应该重视思想与智慧的创新。新时代的海洋法权在被赋予新时期海洋秩序的内涵的同时，必须通过一定的手段来表达。为了提升发展中国家在海洋秩序的地位与话语权，提升海洋秩序中软实力的主导地位的路径亟须得到强化。

主动积极设置国际海洋法议题，是形成海洋秩序中软实力主导地位的重要方式之一。美国属于积极设置国际海洋议题的典型国家。当代海洋秩序形成中，美国针对自己的海洋利益诉求，分别于1945年和1978年提出海洋秩序的重要议案，1982年《公约》框架下的大陆架制度与专属经济区制度给予美国极大的海洋利益。Dupuy-Vignes, ,Vol.2, Leiden:Martinus Nijhoff Publishers，1991,p.281. 这方面最为鲜活的例证是，2001年美国遭遇震惊世界的“911恐怖袭击”。为了防止来自海洋上的恐怖袭击，美国利用其在国际海洋运输的话语权优势而积极提案，形成成熟的《国际船舶和港口设施保安规则》(

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)。旋即，国际海事组织(IMO)便以破纪录的速度将美国提出的方案变为《国际海上人命安全公约》(SOLAS)的组成部分。积极在海洋秩序的形成中提出海洋治理方略的议案，不仅是海洋秩序软实力的彰显，也是提升海洋秩序软实力的主要路径。故此，中国涉海法治的应然取向之一，务必善于主导海洋秩序变革中的重要议题并上升为规则。

四、结 论

地缘政治学创始人弗里德里克·拉采尔(Friedrich Ratzel)曾言道:“只有海洋才能造就真正的世界强国，跨越海洋这一步在任何民族的历史上都是一个重大事件。”某种角度上，建设海洋强国亟须完善海洋法律体系。然而，“健全海洋法律体系”无法有效回应和完美同质追踪海洋秩序的演变，因为后者的演变推陈出新，变革波澜不惊。新中国成立70年以来的涉海法治，有显著的法治成就，有宝贵的法治经验，更有检视与展望的空间。尤其重要的是，在密切关注海洋秩序的演变规律的同时，亦注重新时代海洋法权崭新含义的重塑，以及重新审视海洋法权的基本范畴。这不仅是提升新时期中国在海洋秩序格局中软实力的需要，也是丰富和发展人类命运共同体理念的需要。人类命运共同体理念为新时期海洋秩序的建设提供了理论支持与发展方向，与此同时，中国应该积极提出新时期海洋秩序的重要议题、敢于创新海洋实践以及重视海洋秩序规则的编纂与发展，为人类命运共同体理念的传播和发展提供鲜明的实践与经验。

新中国成立70年以来的涉海法治，证明海洋法治并不是陆上法治向海洋的简单延伸。涉海法治具有基于海洋属性而形成的独自规律性。这也是中国涉海法治的未来应然取向的逻辑原点。历史上存在的各类海洋秩序生成的学说，与海洋秩序的法律规范阐释的多元性一起昭示着中国应该理性看待“海洋基本法”、敢于主导海洋秩序变革中的重要议题以及强化以海洋法权为核心范畴的海洋秩序的构建与法律阐释。