商事登记行为性质探究

李晶晶

【摘要】商事登记行为是商法中的重要行为之一，关于其性质目前主要有公法说、私法说与混合说。公法说与私法说一定程度上存在偏颇，混合说需要进一步明晰。根据公私法的划分标准，结合商事登记的功能、内容与程序，商事登记应当在兼具公法性与私法性的基础上，偏向于私法特征。这有利于明确商事登记的价值取向与责任主体，促进商事登记制度的完善。

【关键词】商事登记行为 公法 私法

一、商事登记行为性质概述

商事登记是为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，由当事人提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿，并公之于众的法律行为。我国主要通过分散的法律法规进行规制，对其性质没有明确规定。国外立法也各有不同。法国将其从商法典中独立出来以行政法规进行规定，德国、日本将其规定于商法典中，美国则将商事登记的要求以具体的商事条例列明。因此，可以看到对于商事登记的性质一直没有明确的定论。

我国目前对于商事登记行为的性质，主要有三种观点，即公法说、私法说与混合说。

公法说认为商事登记从本质上说是国家利用公权干预、调整商事活动的行为，是一种公法上的行为。商事登记法所调整的法律关系是登记申请人与登记主管机关之间的关系。公法说主要从登记行为外观与程序上阐述理由。例如，董安生认为，商事登记是以登记行政主管机关为中心，把申请人看作行政相对人，是一项“依申请”的具体行政行为。范健也认为这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。

私法说认为，商事登记主要是解决商事组织的主体资格问题，设置这一制度的目的在于解决私法主体意志，故属于私法。私法說主要从登记行为实质与功能上分析。例如蒋大兴从制度目的上阐释“从本质上说核准登记旨在解决某一私法组织的主体资格问题，尽管核准的权利可能交公法机关行使，其本身属于私法范畴，设置这一制度的目的在于解决私法问题”。

混合说认为，商事登记行为既体现私法性又体现公法性。例如，寇志新认为商事登记一方面是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施; 另一方面是当事人为了获得商事主体资格以及为了商事营业的变更、终止等，向登记机关所实施的商事法律行为。冯翔在这种观点上更近一步，将商事登记行为区分为核准与发照两个核心阶段，核准是为了确立主体资格，具有私法性质，发照是审查营业资格，具有公法性质。

二、商事登记行为性质评述

公法说是以典型的行政行为构造对商事登记行为进行类比，将登记机关理解为行政机关，将商事登记行为理解为行政机关的审批审核行为。但是，公法说却失之片面。在立法上，设立、变更登记形成新的法律关系，即企业主体资格得到确认，而这种法律关系的产生却并非受公法的调整。在实践中，企业对于登记内容有极高自主权，登记实际成为企业设立、变更的保障而非目的。

私法说仅强调商事登记私法意义上的功能，一定程度上忽视了登记机关的固有地位。登记机关的核准是商事登记的重要程序，具有强制性，体现国家对于商事的法律干预。

随着公法私法化，私法公法化的不断发展，许多行为的公私法界限确实已经变得十分模糊。但对于行为的公私法性质划分，我们必须明确，需要综合考虑多项标准，包括利益取向，调整对象，主体地位，自治程度等。因此，混合说对于性质界定并不十分清晰，容易造成登记机关与企业地位、权限不明。

三、私法基础上的商事登记行为

最早公私法的划分追溯于罗马法时代，随着政府机构的不断扩展，公私法的划分越发模糊。在这一背景下就商事登记行为而言，综合登记行为目的、登记程序等，商事登记行为兼具公法与私法色彩。故进一步分析，商事登记行为本质上应当侧重于私法，是私法基础上的公法行为。

首先，从商事登记的功能上看，商事登记行为的利益取向主要是企业主体资格确立，是私法上的利益体现。商事登记具有确立主体资格与便于经济管理的功能，其中，确认商事主体资格是其主要目的。企业之所以申请商事登记，就是为了借助公权力对自己商事主体资格进行再次确认，以便进入市场进行交易。不可否认商事登记也有助于国家宏观经济管理，但是这种功能是建立在确认商事主体资格的功能的基础之上的，具有较强的附属性质。另外，从政策上看，基于经济建设与鼓励交易原则，企业的主体利益成为重要价值取向。

其次，从商事登记的内容上看，商事登记主要调整私法领域的法律关系。商事登记的内容是企业法人、章程等，完成商事登记后，企业确立其主体资格，享有商事主体的权利与义务。从立法上看，我国对于商事登记一般采取严格准则主义，而在实际规定中，设立的条件是不违反法律法规即可，可以看出立法态度体现为尊重企业主体意志，同时给予一定干预。从实践上看，我国商事登记的核准主要采取形式审查与登记备案，将设立、变更的主动权一部分交予企业，使企业的意志在更大程度上得到法律的认可。

第三，从商事登记的程序上看，强制性并不突出，企业意思自治明显。企业的申请与登记机关的核准发照是重要程序，其中，企业申请体现极强私法性，核准发照在一定程度上具有私法性特点。企业申请是典型的意思自治的表现，而企业申请又是整个商事登记程序的启动程序，没有企业的申请，商事登记不可能开展。企业申请后需要登记机关的审查，而这种审查依然体现一定的私法性。

最后，强调商事登记行为的私法性，但是并不意味着否认商事登记的公法色彩。在整个商事登记制度中，有些方面有很强的私法性质，但是有些领域无可否认属于公法的调整范围，例如不对称的主体地位。但是，这些领域却并非是商事登记制度的核心。

明晰商事登记行为的偏私法性质，一方面有利于明确登记机关的地位，与简政放权、服务政府相对接，另一方面有助于厘清责任承担的主体，突出企业的意思自治，体现对于私法自治与权利本位的保护。从而，辨别商事登记制度的正确发展方向，推进在立法与实践层面的进一步统一。

参考文献：

[1]冯翔.商事登记行为的法律性质[J].国家检察官学院学报，2010，（03）.

[2]苏玉龙. 论商事登记的私法性质[D].西南政法大学，2015.

[3]范健.商法[M].高等教育出版社，2002.

[4]蒋大兴.公司法的展开与评判——方法、判例、制度[M].北京： 法律出版社，2001.