疾病标志物检测方法的专利申请策略探讨

熊翠娥

摘  要：在色谱分析领域有部分专利申请涉及疾病标志物的分析检测，文章作者基于多年的实审经验，由两个典型案例讨论相关专利的专利申请策略，建议疾病诊断标志物的检测相关发明在申请发明专利时可以撰写为标志物组合、试剂盒、标志物在制备试剂盒中的用途、非诊断目的的标志物检测方法或标志物的筛选方法，以避免落入疾病诊断方法的范畴。

关键词：疾病标志物;疾病诊断方法;专利申请撰写

中图分类号：R44     文献标志码：A       文章编号：2095-2945（2019）27-0023-02

Abstract： In the field of chromatographic analysis， some patent applications are related to the analysis and detection of disease markers. Based on many years of practical experience， the author discusses the patent application strategy of related patents by two typical cases. It is suggested that when applying for a patent for invention， the invention related to the detection of disease diagnostic markers can be written as a combination of markers， kits， the use of markers in the preparation of kits， marker detection methods for non-diagnostic purposes， or screening methods for markers， to avoid falling into the scope of disease diagnosis.

Keywords： disease markers; disease diagnosis methods; patent application writing

包括我国在内的绝大多数国家的专利法都将疾病的诊断方法排除在能够授予专利权的主题范畴之外。对疾病的诊断方法不授予专利权是指对这些方法本身不授予专利权，为疾病的诊断而使用的物质、组合物，以及仪器、设备和器械等产品可以获得专利权[1]。

《专利审查指南2010》规定，“诊断方法”是指“为识别、研究、确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程”[2]。只要以有生命的人体或者动物体为对象，并且以获得疾病诊断结果或者健康状况为直接目的，即可认定为疾病诊断方法，不必区分是对病人进行疾病诊断还是对正常人进行体检。但是，只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法、只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，以及对所获取的信息处理的方法，如果其直接目的不是获得诊断结果或者健康状况，则不属于疾病诊断方法[1]。

属于疾病的诊断方法的审查原则是必须同时满足以下两个条件：（1）以有生命的人体或动物体为对象;（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。针对条件（1），如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的，但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的，则该发明不能被授予专利权。当权利要求未限定样品来源时，如果说明书记载了测试样品可以是包含被测分析物的任何样品，诸如体液之类的生物学样品，即使权利要求未限定样品的来源，但是由于其保护范围包括样品为来源于有生命的人体或动物体的样品这样的技术方案，因此仍满足上述条件（1）。针对条件（2），如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，只要知晓所说的诊断或检测信息，就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法满足上述条件（2）。否则，这些信息被认为是中间结果。判断能否直接获得疾病诊断结果或健康状况的关键在于所检测的信息是否属于疾病标志物。并且，需要结合现有技术的医学知识而不仅仅是说明书公开的内容来判断是否属于疾病标志物。

在色谱分析领域有部分专利申请涉及疾病诊断标志物（或标记物）、与疾病密切相关的代谢标志物（或标记物）（以下统称疾病标志物）的分析检测，公知的是，疾病标志物在检测疾病中的用途属于疾病诊断方法，不符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。同时，对疾病标志物进行分析检测方法发明可能涉及标志物本身，检测所用试剂，标志物和/或检测试剂组成的试剂盒，标志物的检测、筛选方法，标志物在检测疾病中的用途，标志物在制备检测疾病的专用试剂盒中的用途等诸多专利主题。其中，标志物、检测试剂、标志物和/或检测试剂组成的试剂盒属于产品权利要求，符合专利法第二十五条第一款第三项的规定，撰写时可考虑采用以上产品类型的权利要求对发明进行专利保护。检测方法类的主题则需要甄别是否属于疾病诊断方法。

在申请专利时需要把握撰写技巧，避免落入疾病诊断方法的范畴，以符合专利法第二十五条第一款第三项的规定，满足专利法对可授权客体的相关要求。以下选取审查实践中的两个典型案例进行讨论。

案例一：某案，涉及高效液相色譜-串联质谱检测血浆甲基丙二酸的方法及试剂盒，甲基丙二酸血症是一种常见的有机酸血症，属于常染色体隐性遗传病。申请日提交的权利要求包括两组组权利要求：第一组权利要求的主题名称为高效液相色谱串联质谱检测血浆样本中甲基丙二酸的方法，特征部分限定方法包括步骤1血浆样本预处理，步骤2高效液相色谱分离，步骤3质谱检测。第二组权利要求的主题名称为用于高效液相色谱串联质谱法检测甲基丙二酸方法的试剂盒。

第二组权利要求要求保护试剂盒，属于产品权利要求，符合专利法对发明客体的有关要求。第一组权利要求要求保护检测方法，其检测样品是血浆，符合上述条件（1），经高效液相色谱分离后质谱检测得到甲基丙二酸的含量，虽然检测方法不包括诊断步骤，但是，根据说明书的记载和现有技术的医学知识，甲基丙二酸是甲基丙二酸血症的疾病标志物，由甲基丙二酸的含量能够直接获得离体样品的主体是否患有甲基丙二酸血症，符合上述条件（2），因此高效液相色谱串联质谱检测血浆样本中甲基丙二酸的方法属于疾病的诊断方法，不符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。

申请人在答复第一次审查意见通知书时根据说明书的记载，将第一组权利要求的主题名称修改为“非诊断目的的高效液相色谱串联质谱检测血浆样本中甲基丙二酸的方法”后获得授权。

属于疾病的诊断方法的审查原则是必须同时满足以下两个条件：（1）以有生命的人体或动物体为对象;（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。针对条件（1），当权利要求未限定样品来源时，如果说明书记载了测试样品可以是包含被测分析物的任何样品，诸如体液之类的生物学样品，即使权利要求未限定样品的来源，但是由于其保护范围包括样品为来源于有生命的人体或动物体的样品这样的技术方案，因此仍满足上述条件（1）。此时可以考虑将权利要求限定为非诊断目的的检测，或将样品限定为排除了来源于有生命的人体或动物体的样品，此时则不满足上述条件（1），不属于疾病诊断方法。

涉及疾病标志物的检测方法的发明，血浆样品来源于人体，血浆中疾病标志物的检测方法属于疾病诊断方法，但是，如果说明书中记载了该检测方法可用于非诊断目的的检测，则申请人可以通过排除的方式将权利要求的主题限定为用于非诊断目的标志物的检测方法，即不属于疾病诊断方法，符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。

由案例一可知，非诊断目的的疾病诊断标志物的检测方法不属于疾病诊断方法，因此，可获得授权的主题可撰写为（1）用于疾病诊断的试剂盒，其可包括疾病诊断标志物，（2）非诊断目的的疾病诊断标志物的检测方法。

案例二：某案，涉及胰腺癌诊断标志物组合、应用及其测定方法。申请日提交的权利要求包括三组权利要求：第一组权利要求的主题名称为胰腺癌诊断标志物组合，特征部分限定组合为N种化合物中的一种或多种;第二组权利要求的主题名称为胰腺癌诊断标志物组合的应用，特征部分限定用于诊断胰腺癌的试剂盒;第三组权利要求的主题名称为胰腺癌诊断标志物组合的测定方法，特征部分限定步骤1为取胰腺癌病人临床血浆或者血清样本和正常人对照血浆或者血清样本，步骤4为进行逻辑回归模型进行验证，得到差异性代谢物。

依照专利法及审查指南的相关规定，第一组权利要求的主题名称中胰腺癌诊断对标志物没有限定作用，实际上限定的是标志物的组合，即化合物的组合，如果化合物的组合是现有技术，则第一组权利要求不符合不符合专利法第二十二条第二款有关新颖性的规定。

第二组权利要求的技术方案不清楚，有两种理解含义：（1）胰腺癌诊断标志物组合的应用，用于制备诊断胰腺癌的试剂盒;（2）胰腺癌诊断标志物组合的应用，用于诊断胰腺癌的试剂盒的诊断阶段。根据说明书记载的内容来理解，胰腺癌诊断标志物组合的应用于诊断胰腺癌的试剂盒的诊断阶段，得到胰腺癌的诊断结果，因此，第二组权利要求请求保护的实质是疾病的诊断方法，不符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。申请人将该组技术方案的主题名称修改为“胰腺癌诊断标志物组合用于制备诊断胰腺癌的试剂盒的方法”后获得授权。

根据第三组权利要求限定的技术方案，可测得胰腺癌病人和正常人血浆或者血清中的差异性代谢物，根据说明书的记载，利用上述差异性代谢物鉴定能很好地区分胰腺癌病人和正常人，提高胰腺癌的早期检出率。但是，步骤1已限定检测样品为胰腺癌病人临床血浆或者血清样本和正常人对照血浆或者血清样本，即在测定之前就已经知晓样品是来自胰腺癌病人还是正常人，知晓离体样品的主体是否患有胰腺癌，因而测定方法的直接目的并不是判断离体样品的主体是否患有胰腺癌，而是筛选疾病诊断标志物，也即，第三组权利要求要求保护的实际上是标志物的筛选方法，而不是疾病诊断方法，因而符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。

由案例二可知，标志物的筛选方法、标志物在制备检测疾病的专用试剂盒中的用途不属于疾病诊断方法，标志物的筛选方法不属于疾病诊断方法，因此，涉及疾病标志物的检测方法的发明，可获得授权的主题可撰写为（1）疾病标志物的组合，（2）疾病标志物在制备试剂盒中的用途，（3）疾病标志物的筛选方法。

同时，在撰写时需注意权利要求的主题是否清楚，主题为疾病标志物组合的应用，特征部分仅仅限定用于诊断的试剂盒，并没有清楚地表述其意图是保护疾病标志物组合在制备诊断试剂盒中的用途，并且，疾病标志物组合用于诊断试剂盒中的诊断阶段仍然属于疾病诊断方法。

综上所述，疾病标志物的检测方法属于疾病诊断方法而不符合专利法第二十五条第一款第三项的规定，涉及疾病标志物的检测的发明在申请专利时可以撰写为标志物组合、试剂盒、标志物在制备试剂盒中的用途、非診断目的的标志物检测方法、标志物的筛选方法，以使权利要求符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。

参考文献：

[1]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2012：248-250.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010：124.