浅谈海外调解员制度及其合法性

杨孜恺 姚煊

摘 要：近年来，家事纠纷作为一种特殊的民事纠纷不断凸显。涉外家事纠纷送达难等问题在浙江等地的法院也越来越成为难题。其中，温州瓯海法院作为家事审判改革的试点法院之一，在借鉴其他法院经验的基础上实施海外调解员制度。本文旨在介绍温州法院实施海外调解员制度的经验及成果，并对该制度进行学理上的探讨，进一步分析其合法性。

关键词：涉外;海外调解员制度;管辖权;合法性

中图分类号：D926.22    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）23-0065-02

一、海外调解员制度概述

（一）海外调解员制度产生的背景

温州市是浙江省著名侨乡，17万余华侨华人旅居世界70多个国家和地区。每年，涉侨矛盾纠纷都在800件以上。其中，受理的涉外家事纠纷占比达15%以上，长期分居两地，甚至地处不同国度，对生活工作等事物的思维方式、理念均有较大差异，给婚姻家庭生活造成了较大冲击。如果遇到矛盾纠纷选择走诉讼途径，一般需要180天左右时间，而且还要支付诉讼费、代理费、来回飞机票等费用，数目不容小觑。此外，夫妻双方或一方旅居国外，也使得法院的文书送达工作十分不容易进行。

为方便广大侨胞，温州市在国内率先制定海外人民调解员工作制度，聘请了具有法律知识和民事调解经验的意大利米兰侨领担任人民调解委员会海外人民调解员，并在意大利米兰等地设立了人民调解委员会海外联络点，通过远程视频调解涉侨民商事纠纷。

（二）海外调解员制度的运作机制

1.涉侨民事案件的立案受理

居住在我国境外的华侨当事人可以通过法院门户网站网上立案系统申请立案。居住在法国、意大利的海外当事人可前往瓯海法院驻法国巴黎、意大利米兰等海外联络点递交起诉材料，由海外调解员与立案法官约定时间在数字法庭通过远程视频（网络），申请立案。立案经办人和海外调解员共同核对与确认海外当事人身份，确认海外当事人当场在起诉状上签名，共同核对起诉证据材料，并在数字法庭通过网络向海外当事人传送受理通知书、缴款通知书等法律文书，并让海外当事人在送达回证上签名，由海外调解员将海外当事人的起诉状、证据材料和送达回证原件通过邮件快递寄回法院。

2.海外当事人的授权委托

海外当事人需要委托诉讼代理人参加诉讼的，可通过海外调解员与法院约定时间在数字法庭和远程视频办理授权委托手续，同时通知在国内被委托人在上述约定时间到法院指定的数字法庭，由经办法官与海外调解员共同核对海外当事人与被委托人的身份，由海外当事人在视频前宣读授权的具体内容，并当场在授权委托书上签名，由海外调解员对授权委托书上海外当事人的签名进行确认后将授权委托书原件通过邮件快递寄回法院。

3.海外当事人的文书送达

瓯海法院立案受理涉外案件后，需要通过海外调解员寻找、联络在海外的当事人，经办人会通过微信联络群发布海外当事人身份信息和原告方的诉讼请求。这里分两类情形，第一类对于海外当事人有详细住所地的，瓯海法院将传送原告方起诉状及证据副本等法律文书，需要海外调解员在收到委托后五个工作日内完成送达，海外当事人在送达回证上签名，海外调解员在送达回证上注明送达情况并签名确认。第二类海外当事人没有详细住所或者住所地不详的，海外调解员可通过当地商会、华侨社团或者华侨主办的媒体寻找。

（三）海外调解员制度的成果

海外调解员协助法院已调解案件240件，接受法院委托调解案件126件，协助法院送达案件348人次，协助远程网络视频开庭审理案件145件，自行解决华侨纠纷411件。涉侨案件调解率逐年上升，海外调解联络站与内调解委员会互动调解纠纷共110起，大部分涉僑案件都通过调解得到了成功化解。

温州法院借助特邀海外调解员制度的优势，聘侨民集中居住地区侨领担任涉侨家事调解员，进一步扩大海外调解员联络点，加大涉侨家事纠纷化解力度。截至目前，温州全市共有4家法院在意大利米兰、罗马，美国纽约等3个国家6个城市设立海外调解联络点。

二、海外调解员制度的合法性研究

（一）我国对海外调解员服务的案件拥有管辖权

从案件的性质上看，据《民事诉讼法解释》①和国际惯例，民事关系的主体、内容、客体其中的一个涉及外国因素即为涉外民商事案件。其中，外国因素包括一方当事人的住所、居所、客观营业等位于外国。正如前文提到的，海外调解员制度服务的家事婚姻案件、民间借贷案件等均有一方或双方当事人身在国外从事劳务或经营行为，其经常居所地一般在国外。据此，我们发现这些案件都属于涉外民商事案件。

根据我国宪法和法律及国际司法实践，笔者认为我国法院对于涉侨案件有无可争议的管辖权。虽然华侨当事人住所地在外国甚至有的已经得到了外国的长期居住权，但其依然拥有我国国籍，属于我国公民。依据宪法第三十三条，我国公民有遵守我国法律的义务，即使是远在他国的华侨当事人也有应诉的义务。我国对本国华侨纠纷行使管辖权也并不会影响他国的司法主权。

本文所探讨的海外调解员制度必然建立在我国法院受理案件的基础上，也就是说，只有在法院认定自身对案件有管辖权并且受理的前提下才有可能采用海外调解员制度，因此管辖权问题并非本文需要论述的重点，故不再赘述。

（二）委托海外调解员送达文书的合法性

受理本应由我国法院管辖的案件显然不会对他国的司法主权造成妨碍，因此需要讨论的重点就是海外调解员制度具体实施的各环节的合法性。其中，法院委托海外调解员进行文书送达这一行为具有创新性，在现阶段，无论是国际条约还是我国法律都并未对该行为有明确规定，因此，笔者认为委托海外调解员进行文书送达的行为的合法性具有较大的讨论空间。

我国的涉外送达制度由我国1991年加入的《海牙送達公约》（下文简称公约）和一些双边条约以及国内立法构成，而国内立法协调了公约的规定和我国的司法实际情况。《民事诉讼法》规定涉外文书送达主要有委托驻外使领馆送达、依据条约送达、公告送达等七种形式。目前国内法院委托海外调解员帮忙送达文书的情况可分为两种，其一是当事人在海外居住地明确，由海外调解员协助法院送达;其二则是当事人在国外居住地地址不明，法院需要海外调解员利用其在海外侨胞中的人脉和威望协助寻找其下落并转交法律文书。

笔者认为，虽然在我国国内立法并无明确规定的情况下，委托海外调解员进行文书送达在目前尚不符合法律强制规定，但举重以明轻，我国法律规定在受送达人同意的情况下可以采用邮寄送达的模式。公约第十条也规定在受送达国不表异议的情况下，送达国可通过邮寄的方式送达文书，也就是说涉外文书的送达并非一定要经过受送达国的官方同意，变通送达的途径并不会影响他国的司法主权;至于受送达人下落不明的情况则并不受公约的规定，而我国法律规定下落不明的当事人可公告送达，显然公告送达的模式并非解决纠纷的上策，所以委托有人脉、有威望的海外调解员寻找当事人更加有利于诉讼的进行和纠纷的解决。由此笔者认为，在立法的目的上，海外调解员制度与我国涉外文书送达的目的并无二至。所以，委托海外调解员进行涉外文书的送达虽然目前并无法律直接规定，但其设立的目的与现有法律并不冲突，也并不会侵犯他国的司法主权。

（三）网络庭审的合法性

近年来，为了方便当事人参与诉讼、减少诉讼的成本以及达到简易纠纷速裁的目的，网络庭审已经成为许多法院的广泛采用的纠纷解决方式。据统计至2018年，温州法院利用网络庭审的方式成功审理了95件民事纠纷，其中婚姻家事纠纷多达93件。②涉侨民事案件在审理时具有路程远、周期长等困难，当事人回国出庭参加诉讼的时间和金钱成本都很高。若通过网络进行庭审则只需当事人前往法院在其住所地附近设立的办事处便可与国内的法官连线进行庭审。

我国法律对于法庭审理的场所并无明确的规定。在实践中，法院中法庭的陈设也不尽相同。例如温州瓯海法院就设置了圆桌式的家事法庭，不同于一般法庭的庄严肃穆，圆桌式法庭以白色等暖色调为主，原被告席之间的距离也更近，比起“对簿公堂”的场所更像是商讨家事的会议室。另外，实践中，法庭也并非一定要设置在法院中。可见，我国法律对于审判的“空间”要求并不严格，实践中可以灵活的变通。因此，网络庭审将法庭审理的“空间”由实体场地变为虚拟空间也并未违反我国法律的规定。

笔者认为，随着依法治国的不断推进，人民群众的法律常识越来越健全，法院的公信力将渐渐更少的由此类形式上的陈设来体现，只要将网络庭审的环境设置的严肃并严格依照诉讼程序进行，则不存在缺乏威信的问题。至于亲历性原则，笔者认为，随着互联网科技发展至今，ODR数字平台、SKYPE语音等设备的运用可以使当事人、法官、律师、证人等清晰地表达观点，无论是语言还是肢体动作都能被清晰看见，并不会由于空间的虚拟性而割裂各方的实际参与。并且网络庭审的对于法律、实体的审理与一般庭审的程序并无差别，因此在实际效果上与传统的法庭审理也不会有很大差别。

[ 注     释 ]

①据法释[2015]5号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第522条第二款，当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的，法院可认定为涉外民事案件.

②邹挺谦.一带一路语境下的浙江法院特邀海外调解员制度研究[J].人民法治，2018（2）.

[ 参 考 文 献 ]

[1]邹挺谦.一带一路语境下的浙江法院特邀海外调解员制度研究[J].人民法治，2018（2）.