擅将民间传统艺术注成商标有违公序良俗

◎ 文 《法人》特约撰稿 史凡凡

史凡凡

天津市第二中级人民法院法官助理。具有多年法院工作经历，主要审判领域为知识产权、婚姻家庭、侵权类案件。结合审判工作实践，撰写过多篇案例、调研，并多次获得表彰嘉奖。

传统民间艺术作为精神生活的一部分，近些年在悄然中不断得到恢复和发展。同时，一些人也嗅到了其中的商机，纷纷对民间艺术形式进行商标注册或者著作权登记，以谋求垄断性的经济利益。但是，将民间传统艺术注册为商标的行为有违商标法的立法目的，应为法律所禁止。下面，我们结合具体案例进行释法。

基本案情

原告天津市清平竹马文化传播有限公司诉称，“二村清平竹马老会”又称“清平竹马老会”“清平竹马”“清平老会”“竹马”，是天津葛沽当地的一种民间花会表演形式，每年的农历新年正月期间在葛沽当地进行表演，深受当地人民群众喜爱。据天津津南区《葛沽镇志》记载，该表演形式起源于清朝末年，之后会头由孙文安承袭。后来，受历史因素的影响，“清平竹马老会”这种民间花会表演形式一度被禁止，道具也被毁坏。之后，孙文安根据自己从老辈那里得到的艺术传承，创办了“清平竹马会”，对该表演形式的唱词、道具、身段、步法等进行了创新，并带领相关人员进行表演。从1977年到2005年，一直由孙文安担任会头，并组织人员进行表演。孙文安的儿子孙宝喜和孙子孙惠军均参与到此项活动中。

1991年1月15日，孙宝喜申请建立“清平竹马老会”的会所，得到上级部门的批准，用于排练和道具的储存。原告公司法定代表人孙惠军自幼就得到爷爷孙文安的真传，承继了“清平竹马老会”的各项传承。2015年11月21日，孙文安授权孙惠军担任法定代表人的天津市清平竹马文化传播有限公司，管理“清平竹马老会”的一切事务。

2016年2月29日，孙惠军对“清平竹马善事歌词”进行整理编撰并向国家版权局进行了登记，取得了《作品登记证书》。2017年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准原告注册第18596279号、第18596395号“二村清平竹马老会”文字商标。

被告王贵起一直跟随“清平竹马老会”的会头孙文安进行清平竹马的表演。2005年起，王贵起组织人员打着“葛沽二村清平竹马会”的标识进行表演。2017年，被告王贵起、刘寅未经原告的许可，使用写有 “葛沽二村清平老会”“竹马”字样的道具，在葛沽当地进行表演。使得当地群众无法分清原告的“二村清平竹马老会”和被告的“葛沽二村清平老会”孰真孰假，认为王贵起、刘寅的表演是正宗的传承。

故，原告诉至法院，要求王贵起、刘寅停止使用带有“葛沽二村清平老会”“清平竹马”“清平”等字样的道具进行花会表演，并赔偿损失赔礼道歉。

经法院审查，1990年10月，由中国民族民间舞蹈集成编辑部编辑、由中国舞蹈出版社出版的《中国民族民间舞蹈集成（天津卷）》；天津市津南区委员会文史资料委员会编撰的津南区文史资料（总第十三辑第三卷）《千年古镇葛沽》；2007年5月，由天津市地方志编修委员会办公室、天津市文化局编著出版的、天津社会科学院出版发行的《天津通志·文化艺术志》及天津市津南区葛沽镇志中都有对“清平竹马”流传区域、诞生、造型、服饰、道具、演员、音乐曲谱、动作说明、常用队形图案等的记载和介绍。

天津“清平竹马”活动现场

1991年1月31日，经天津市南郊区葛沽镇人民政府、天津市南郊区葛沽镇人民政府规划建设土地管理站、天津市南郊区文化局、天津市南郊区葛沽镇文化站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会审核同意，在葛沽镇葛沽二村建立“清平花会”会所。每年农历正月初二至正月十六期间，天津市津南区葛沽镇政府、葛沽镇民间花会协会会组织，举办包括“清平竹马”演出团体在内的由各民间艺术表演团体参与的“宝辇花会”的演出。被告王贵起为现阶段“清平竹马”表演的组织者，刘寅亦在该团体中参加演出。

裁判结果

天津市第二中级人民法院经审理认为，原告作为第18596279号和第18596396号“二村清平竹马老会”文字商标的注册商标权利人，对上述注册商标依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标，以及其他侵犯注册商标权行为的权利。本案中，被控侵权“清平竹马”演出形式，属于葛沽地区民间世代相传、体现了葛沽地区群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，因此，“清平竹马”既不属于商品，亦不属于服务，其属于民间文学艺术表演形式，不属于我国商标法调整的范围。

商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。原告主张二被告停止使用带有“葛沽二村清平老会竹马”等字样的道具进行花会表演，本案中的道具不是作为商品对外销售，不是用于识别商品来源的，不属于商标性使用，故不存在侵害原告注册商标专用权的问题。

另外，被诉侵权演出中所打的旗帜与花会复兴后演出所使用的旗帜一致，字体均为篆书，字体摆放形式为上下结构，上方横向从左至右写有“葛沽二村”，下方纵向从上至下写有“清平老会”，这恰恰说明了被诉侵权演出的传承性。而原告的注册商标为“二村清平竹马老会”，因此，不会引起观看者对于演出群体的混淆、误认。原告称，其用商标权来传承和发展“清平竹马”的表演。本院认为，原告的此种垄断行为显然违背公序良俗，“清平竹马”这种民间艺术表演形式的传承属于该地区的全体群众，原告无权限制他人演出“清平竹马”。原告诉请的主张与理由均不成立，本院予以驳回。

商评委无效宣告裁定

在本案审理期间，天津市津南区葛沽镇政府于2017年11月21日，就涉案的“二村清平竹马老会”两个商标，向国家商标评审委员会提出无效宣告请求。

2018年10月24日，商评委分别作出商评字[2018]第0000194739号、商评字[2018]第0000194740号无效宣告请求裁定书，对争议的两商标均予以无效宣告。主要理由为：“清平竹马”作为民间花会常见演出项目，不仅具有悠久的历史渊源，而且为当地群众熟知，争议商标的注册易造成该表演形式为一家独占之情形，不利于传统艺术的流传，有违社会公序良俗，易产生不良社会影响。

评析意见

本案中，被告在进行民间艺术“清平竹马”民间舞蹈表演时，其使用的道具上写有“葛沽二村”“清平老会”等字样，但该使用行为是否是商标性使用行为呢？

我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。根据该规定构成商标性使用需要满足两个要件：1.必须是在商业活动中的使用行为；2.使用的目的在于识别商品的来源。也就是说只有用于识别、指示商品或服务来源的使用行为才称为商标法意义上的使用行为。倘若使用行为不具有识别、指示商品或者服务来源的作用，就不能称为商标意义上的使用，为非商标性使用。判断一种行为是否侵犯注册商标专用权，首先应判断该使用行为是否为商标性使用，这是判断商标侵权的前提。本案中，被告在表演舞蹈时，虽使用了与涉案商标近似的文字标识，但其使用目的并非用于识别、指示商品或服务来源，故被告的行为不构成商标性使用，不能定为商标侵权。

从商标法的立法目的看，商标法赋予商标权人注册商标专用权，旨在鼓励商标权人将商标实际用于商业经营活动中，维持和提升商品和服务质量，保障消费者和生产、经营者的利益，促进经济的发展。违背商标法价值目标的恶意抢注并以营利为目的提起侵权诉讼的行为，不应受到商标法的保护。最高人民法院曾有文件指出，妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。

将民间传统艺术形式注册为商标，进而禁止其他人进行表演活动，不利于传统文化艺术的发展与传承，该种行为更涉嫌抢占公共资源，违背公序良俗，将导致不良的社会影响，应予禁止。